福州刑事辩护律师分享—抗诉恐惧论

作者：刘哲

最近有文章提到“乱抗诉”的问题，看似好像在具体的语境中提出来的，其实带有一定的普遍性。就像我之前写到的《无罪恐惧论》《不起诉书是问题还是成绩》，就像对无罪和不起诉的恐惧一样，对抗诉的恐惧其实是对司法规律的恐惧。

“乱抗诉”中的“乱”没有给出一个标准。因为只有超越了合理的尺度才叫“乱”。在没有给出合理尺度的情况下就说是“乱”，实际上是一种始终无端的指责，这实际上才真正是一种滥用话语权的行为。

事实上，面对海量的上诉案件，抗诉案件的量微乎其微，上诉率一般都在10%以上，而抗诉的案件只是千分之几个点，往往是一百件上诉案件才会有一件抗诉案件。而就拿北京来说，目前认罪认罚案件的上诉率是一般案件上诉率的4倍，虽然我们加大了抗诉的力度，但抗诉的规模至今没有超越去年。在这种情况小，能说是在用“乱抗诉”对抗“乱上诉”么？这种指责没有事实的依据。

该文主张要求检察机关对认罪认罚的上诉持包容态度，体现所谓的“度量”。但对这种上诉也不是完全不管，主要就是有法院来管，具体来说就是“违背具结协议上诉无理的，不予支持，该依法发回的，坚决发回，不再按认罪认罚案件从宽程序处理，让‘失信被告人’付出程序与实体双重代价。”“不再从宽程序处理”难道还能加重刑罚吗？

如果在检察机关没有抗诉的情况下通过发挥重审的方式加重刑罚，不是公然违背的了上诉不加刑原则吗？

宁愿违背“上诉不加刑原则”自己来加重刑罚，也不让检察机关抗诉之后合法的加重刑罚，这是一种什么样的“度量”。

这是什么样的心态，貌似以中立立场保障当事人的上诉权实则是排斥和反对监督，是一种即使有问题也不希望被人来管的司法擅权的态度。

文章也提到了“上诉无理”和“失信被告人”，也是在承认这些案件可能存在问题，需要纠正，但只是不希望检察机关通过抗诉的方式一切帮助纠正。

就像实践中有些认罪认罚抗诉案件，二审法院明明知道一审判决有问题，甚至在二审裁定中写了有问题，但就是不改。表明审判权才是绝对的权力，不管你怎么抗，我就是可以不改，甚至可以知错不改，相比与此，抗诉权才是相对弱势的，它不具有这种绝对性，只能启动审判程序，没有实体决定约束力。对于这样没有决定权的权力，谈什么“乱用”“滥用”，为什么不谈知错不改的“乱维持”？这反而更加应该监督。

这样的思想本身，我们更应该加以警惕，防止法官擅断正是检察机关的存在价值，而抗诉权是其中的重要手段，笔者借着这个机会，想重点谈一谈抗诉的本质及其功能。

1.抗诉体现的是一种法治思维

抗诉权具有法律监督权和救济权的双重属性。抗诉是以检察机关名义提出的，理由是判决、裁定确有错误，是检察机关监督权的一种体现。但是最终是否改判，或者说是采纳还是法院自己决定的。因此，抗诉权作为监督权不是绝对的，它还具有了一种救济属性，这种救济属性是双向的，既可以抗重，也可以抗轻。

比如认罪认罚之后，法院在量刑建议之上判处刑罚的，检察机关也可以提出抗诉，这时候就会与上诉人的上诉在方向是一致的。因此，检察机关的抗诉不仅是求刑权的延续，也是检察机关客观公正义务的法律监督职能的体现。

如果抗诉权有什么特殊性，就是可以突破上诉不加刑原则，没有检察机关抗诉只有上诉的，即使量刑有误也不能加重上诉人的刑罚。这样一来即使一审量刑有问题也纠正不了，即使发回重审如果不增加新的犯罪事实也不能加重刑罚。

因此，认罪认罚如果量刑有问题，需要加重刑罚的，只能通过检察机关的抗诉纠正，而不能通过发回重审的方式纠正。

这个时候，抗诉体现的是一种法治思维，是通过合法的程序手段解决问题，这是一种我们多年来司法改革不断追求的程序正义和法治思维。

虽然抗诉权是由检察机关提出来的，但是由于它的非决定性，它发挥的作用一方面是给审判机关提个醒，重视该案的某些问题，引发二审程序。另一方面是给审判机关创造了一种可以在法律框架内纠正量刑不当的可能，可以合法的判处更重的刑罚。

对于认罪认罚又上诉的案件，很多只是恢复到没有量刑减让的幅度而已，就是一种撤销量刑折扣的行为。这种撤销行为只有在检察机关提出抗诉的时候才是符合法律规定。

而简单通过发回重审的方式取消从宽才是一种非法治的思维，是在公然违反不加刑的刚性法治原则，是一种将实体正义凌驾于程序之上的思维。

2.抗诉是在坚持司法规律

什么情况下应该抗诉，就像什么情况下判决无罪是一样的，它是一种司法规律的体现。

虽然无罪判决在有些地区增加的比较多，但是很少有检察机关会指责法院滥用审判权，我们一般只会说这是以审判为中心的体现，是庭审实质化的必然趋势。我们自己要加强质量，还要向侦查机关传导标准共同提高案件质量，因为我们知道认识到问题才能解决问题，把问题遮盖住是解决不了问题的。

抗诉多了一点，是不是首先要问的那个案子到底有没有问题，量刑有没有问题。即使二审法院没有改，到底是本身就没问题而没改，还是有问题而故意不改。对此，我想最高审判机关应当会予以关注。

就像我们对不起诉案件中被公安机关复议复核的案件，我们会重点予以关注，但我们从来没有说过你们不应该复议复核。或者复议复核多了就是滥用复核权。如果真的不复议复核了，你又怎么发现问题呢？因此，害怕抗诉的本质不仅是排除外部监督，也是在害怕内部监督。

因为，既然是检察机关正式提出来的抗诉意见，当然会引起上级审判机关的重视，甚至会将抗诉率作为一个重要的负面指标予以考核，对被抗诉的案件作为重点案件会予以复查。如果真的没有问题还好，但是如果真的有问题迟早就会被发现。

不要抗诉的本质上是不想暴露自己存在的问题。

另外，还有一个重要的心理问题，就是审判机关与公安机关一样，已经习惯于一个弱势的检察机关。近年来通过推进以审判为中心的诉讼制度改革，进一步强化了审判机关的地位，但个别也存在法官中心主义的倾向。

在检察机关普遍担心无罪案件增多的情况，个别也存在以无罪案件来阻吓抗诉的情况，事实上检察机关的审判监督从整体上也呈现下降的趋势。

法官逐渐适应了一个弱势的检察机关，突然增加一点抗诉案件就会感到很不适应。这就像不批捕和不起诉增加的初期，侦查机关的不适应是一样。以前都诉的为什么，现在诉不了了？为什么原来都不抗诉的，现在怎么抗诉了？

不是应该怎么样，就怎么样么？这才是司法规律啊。

人为的限制或者打压某一个司法指标，这本身就是违背司法规律的体现。

从检察机关来说，有时候一些权力不用就久了，都忘了还有这个权力呢。突然一用，自己还胆小好，尤其是对方有意见的情况下，就越发不自信了。对方都有意见了，我们还抗合适么？你抗不抗诉，跟他有没有意见有什么关系，你只要问你确信抗得对不对就行了。只有各个司法机关都敢于发表自己的意见，这样碰撞出的司法公正才是真正意义上的司法公正。

个别认罪抗诉案件，在召开审判委员会的时候，很多委员都发表了支持检察机关的抗诉意见，但是刑庭的负责人说这不是案子本身的问题，这还是涉及到我们的量刑权问题，请大家考虑，结果态度就变成了同意刑庭的意见。如果只问权力，不问是非，是不可能实现司法公正的，也必然违背了司法规律。

刑事诉讼法明确规定认罪认罚案件法院一般应当采纳检察机关的量刑建议，两高三部的规则规定检察机关一般应当提出确定刑的量刑建议，这两个一般实际上在实质上就赋予了检察机关在量刑领域更大的一个话语权，通过这个话语权才能与犯罪嫌疑人沟通，才能做工作，说的话老被否定老不算数，还怎么进行沟通协商？

这是立法性的调整，也在最高司法机关层面形成共识，个别法官仍然对此存在误解，以为侵犯了自身的量刑权，这并不是一个争议的问题。对抗诉权的一些意见，其实本质上也体现了对新的司法模式的不满，这不是通过打压抗诉权所能够解决的，而需要转变理念适应新的司法模式才能根本解决。事实上，检察机关提出的量刑建议在认罪认罚案件中并不是单方面提出来，因为需要得到被告人的同意，以及辩护人或值班律师的确认，其实体现的控辩双方共同的合议。这也是审判机关一般应当采纳的根本原因，很多时候检察机关的量刑建议是7个月，被告人也是同意的，法庭最后判8个月，这一个月差异到底体现的是对“明显”不当的准备把握，还是只是一种情绪性的表达，是需要我们认真思考的。

3.抗诉也是在维护司法权威

抗诉其实也是在维护司法权威，有时候甚至是司法机关共同的权威。

比如认罪认罚中没有正当理由而上诉的问题，本来已经控辩已经达成了一致意见，2个月刑罚，而法院也是按照这个刑期判的。到头来还是上诉，上诉真正的理由五花八门？

有的说是留所服刑，就是不像换个服刑场所，但是服刑从来不是以舒服为目的的，这个理由是否充分、合适？

当然，这里边也有一个短期自由刑的问题，目前总体来看，轻罪的羁押率、实刑率还比较高，需要通过推广电子手铐和非羁押刑等创新机制加以解决。

但是在现有条件下，刑罚执行也是一个严肃的问题，应该授予部分被告人通过上诉的方式挑选执行场所的权利么？

这对其他安心服刑的被告人也是一种不公平。

还有的被告人说，我最近有点事要处理，所以要提出上诉。更有甚者，有的被告人的理由是听说二审开庭时可以吃到包子。当然还有各种各样的理由，表面上说都不是直接因为量刑，但是如果二审法院能够减轻刑罚那就更好，也就是对上诉抱有一种投机心理，只有好处没有坏处为什么不干。而且检察机关也不抗诉，只要不抗诉，上诉不加刑原则就可以确保自己安然无事。

至于通过上诉对自己造成的不诚信，增加的司法成本，破坏的司法公信力都持一种无所谓的态度。

认罪认罚本质是因为被告人为司法效率的提高作出了贡献所给予的量刑减让，当然被告人的认罪认罚态度也表明其人身危险性一定程度的下降，改造的难度也有所降低，这是一个良性的循环。

但是被告人的上诉不但使已经解决的司法成本变得更加高昂，从而暴露了其认罪认罚的真诚性也存在一定的问题，不是发自内心的尊重司法机关的裁决，而是抱有一种投机心理和侥幸心理，带有一种强烈的功利性，实际上也是对司法机关的一种藐视。

即使是一般的合同书，都还有一个诚信原则。更不要说与检察机关签订的具结书。

对于这种破坏性司法公信力的行为，检察机关的抗诉其实不是再追求更重的刑罚，只是要求刑罚回到其本来的状态。这是一种合法也合理的要求，怎么会变成“度量”有问题。

京师检察厅检察长杨荫杭有言：“……查检察官职司搏击，以嫉恶如仇为天职。昔者有言：见不仁者诛之，如鹰鹳之逐鸟雀。此诚检察官应守之格言。因检察官本不以涵养为容忍为能事也。”

对于这种破坏诚信、破坏司法公信力，面对认罪认罚上诉率远远高于普通案件上诉率的怪现状，检察机关的抗诉其实要维护整个司法机关的公信力，建立认罪认罚量刑的司法秩序。

因此，在认罪认罚普遍推行的初期，检察机关对此就是要果断抗诉，并且一抗到底。正如张军检察长最近的控辩审三人谈中说的，现在的抗诉是为以后的少抗诉。因为如果你不制止一个人插队，其他都会开始插队，最后连整个队伍都没有了。

抗诉与上诉、不起诉、无罪一样其实都是一种必要的司法行为，其反馈的都是司法系统运转过程中的必要信息，从而保障司法系统的良性运转。就像痛觉之于人体，虽然不舒服，但是确是万万不可缺少的，因为它提醒我们的是风险。这就像讳疾忌医，如果你回避这种小风险的提醒，大的风险就不远了。

我们不应惧怕风险的提醒，应当惧怕的是风险的累积。fuz