福州毒品犯罪辩护律师分享—　刑民交叉案件程序与实体处理规则

来源：《检察日报》2019.8.19

　　刑民交叉案件程序与实体处理规则

北京大学法学院教授　陈兴良

刑民交叉案件无论对于刑事司法还是民事司法来说，都是相当疑难的一类案件。这种疑难性表现为刑事法律关系和民事法律关系相互交织，因而容易发生错误判断，即将民事性质的案件错误认定为刑事犯罪，或者相反，将刑事犯罪错误认定为民事行为（包括合法的民事行为和民事不法行为），其结果是导致罪与非罪界限的混淆。因此，正确区分刑事法律关系和民事法律关系，对于刑民交叉案件的司法处理具有重要意义。以下，笔者从程序和实体两个方面对刑民交叉案件的司法处理进行分析：

刑民交叉案件的程序处理

刑民交叉案件涉及程序和实体两个维度。从诉讼法的角度来说，刑民交叉案件的处理主要是指案件的管辖问题。

1.先刑后民原则的反思。最高人民法院、最高人民检察院、公安部于1985年8月19日联合发出的《关于及时查处在经济纠纷案件中发现的经济犯罪的通知》指出：“各级人民法院在审理经济纠纷案件中，如发现有经济犯罪，应按照1979年12月15日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于执行刑事诉讼法规定的案件管辖范围的通知》，将经济犯罪的有关材料分别移送给有管辖权的公安机关或检察机关侦查、起诉，公安机关或检察机关均应及时予以受理。”这个规定确立了所谓先刑后民原则，对于解决刑民交叉案件的管辖问题具有指导意义。然而，在司法实践中出现对此的反向适用，这就是对于人民法院正在审理的民事案件，公安机关或者其他侦查机关以涉嫌犯罪为由，要求人民法院移送，中止民事案件的审理。应当说，这种做法本身没有错，问题在于：如果滥用先刑后民原则，就会为侦查机关，主要是指公安机关插手经济纠纷提供便利。目前在我国司法实践中，先刑后民原则被滥用的乱象确实存在。这些司法乱象的发生，除了司法机关的地方保护主义观念以外，还与当事人对司法权的恶意利用有着重大关系。对于那些本来应当通过民事程序解决的经济纠纷，当事人放弃民事诉权，而要求公安机关插手经济纠纷，以维护自己利益的最大化。这些都是法治社会不可接受的。因此，对于先刑后民原则应当严格限制适用，不可滥用。

2.刑民并列原则的补充。在司法实践中，不能将先刑后民原则绝对化。笔者认为，只有刑事法律关系和民事法律关系存在竞合的案件中，才能适用先刑后民原则。如果刑事法律关系和民事法律关系存在牵连关系的，则不能适用先刑后民原则，而是刑民并立，各自进行审理。对此，1998年4月21日最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第10条规定：“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。”这一司法解释明确了处理刑民交叉案件须区分同一法律关系和不同法律关系这两种情形。所谓同一法律关系，就是指竞合关系。在这种案件中，刑民难以两立：如果构成犯罪，则否定民事法律关系；如果成立民事法律关系，则否定犯罪。对于此类案件，应当采用先刑后民原则。所谓不同法律关系，是指牵连关系。在存在牵连关系的刑民交叉案件中，刑事犯罪与民事法律关系并行不悖，同时成立。对此，不能采用先刑后民原则，而是将刑事法律关系与民事法律关系进行剥离，分别处理。从某种意义上说，刑民并列原则是对先刑后民原则的必要补充。

刑民交叉案件的实体认定

刑民交叉案件在实体性质上的认定，属于刑法范畴。如果说，刑民交叉案件的程序问题主要涉及司法管辖问题，那么，刑民交叉案件的实体问题涉及罪与非罪的区分，直接关系到当事人的各种权利，因而更为重要也更为复杂。

1.假性竞合。在刑民交叉案件中，存在着某种假性竞合的案件类型。这里所谓假性竞合，是指从形式上看，似乎存在民事法律关系，但实质上是以民事法律关系掩盖犯罪，因此应当排除民事法律关系而构成犯罪。这种情形，最为典型的是“套路贷”案件。就“套路贷”的实质来说，是贷款陷阱，即以民间借贷的名义骗取他人财物，因而“套路贷”的主罪是诈骗罪（主要是合同诈骗罪），而为非法占有他人财物，其手段行为涉及其他罪名。2019年4月9日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部发布《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》，该司法解释明确揭示了“套路贷”的特征：（1）制造民间借贷假象。（2）制造资金走账流水等虚假给付事实。（3）故意制造违约或者肆意认定违约。（4）恶意垒高借款金额。（5）软硬兼施“索债”。根据司法解释规定，对于“套路贷”案件一般以诈骗罪定罪处罚；对于在实施“套路贷”过程中多种手段并用，构成诈骗、敲诈勒索、非法拘禁、虚假诉讼、寻衅滋事、强迫交易、抢劫、绑架等多种犯罪的，应当根据具体案件事实，区分不同情况，依照刑法及有关司法解释的规定数罪并罚或者择一重处。笔者认为，凡是构成“套路贷”的案件，必然首先构成诈骗罪，至于其他伴随的犯罪则可有可无、可多可少。在“套路贷”案件中，从表面上看，似乎是借贷关系，行为人往往利用民间借贷以掩盖诈骗犯罪的实质。对“套路贷”案件的处理，必须揭开民间借贷的假性面纱，还其诈骗罪的实质。

2.真实竞合。在刑民交叉案件中，存在着真实竞合案件。在真实竞合的情况下，到底是认定为犯罪还是认定为民事法律关系，这是一个较为疑难的法理问题。例如，在非法转让、倒卖土地使用权案件中，公司股东采取转让股权的方式转让土地使用权的，是否构成本罪，这是在司法实践中长期存在争议的一个问题。从形式上来看，由于股权的转让，公司股东发生变更，土地利益随之发生变化。因此，土地使用权似乎发生了转移。这种转让公司股权的行为，在公司法上是完全合法的，如果在刑法上认定为犯罪，就会导致刑民之间的对立。笔者认为，对于这种通过转让公司股权的方式实质上转让土地使用权的行为，不能刺破股权转让的面纱而认定为非法转让、倒卖土地使用权罪。因为在通过转让公司股权的方式实质上转让土地使用权的情况下，虽然从经济上发生了土地使用权利益的流转，但法律上发生流转的是公司的股权，而土地使用权并未变更，土地使用权仍然归属于同一公司所有。公司股东转让股权的行为，在公司法上是完全合法的。如果把这种在民事上是合法的行为认定为刑事犯罪，必然造成各个部门法之间的矛盾和冲突。这里涉及刑法教义学中的法秩序统一原理。所谓法秩序统一原理，是指各个部门法在合法化事由上具有统一的根据。在一个部门法中合法的行为，不得在另一个部门法中认定为违法。否则，就会造成法秩序内部的逻辑混乱。我们必须认识到，入罪须有法律规定，出罪无须法律规定，这是完全符合罪刑法定原则的。因为罪刑法定原则是限制入罪，但并不限制出罪。在法秩序统一原理的指引下，处理刑民关系的时候，要看某一行为在民事上是否合法。如果民事上是合法的，则可以排除犯罪的成立。

　　刑民交叉案件类型及争议问题

最高检法律政策研究室法律应用研究处处长　卢宇蓉

随着我国社会经济快速发展，刑民交叉案件呈增长趋势，相关案件处理已成为司法难点。依法妥善处理好刑民交叉案件，厘清刑事犯罪与经济纠纷的界限，对于打击犯罪、保护社会和权利人合法权益具有重要意义。

刑民交叉案件，包括法律主体、法律事实、法律关系、法律责任等要素。就法律主体而言，刑事案件中的被告人、被害人，可能与民事案件的当事人重合，可能是民事案件共同诉讼的一方当事人。就法律事实而言，刑民交叉案件包括具有同一法律事实的刑民交叉案件和存在关联法律事实的刑民交叉案件。前者如因不满刑事责任年龄不予刑事处罚但不免除监护人民事责任的案件；后者如主合同涉嫌犯罪，作为从合同的担保效力如何认定的案件。就法律关系而言，一个案件只有同时涉及刑事和民事法律关系，可以分成刑事案件与民事案件办理，才能构成刑民交叉案件。就法律责任而言，有关案件行为人由于同时违反刑事法律和民事法律，可能要分别承担刑事责任与民事责任，即产生责任聚合与承担问题，但是涉案行为人并非必然要承担双重责任，如有的案件可能存在刑事犯罪嫌疑，但应当认定为民事法律行为。根据上述法律要素，结合司法实践，刑民交叉案件主要可以划分为以下三种类型：（1）刑事案件与民事案件在法律事实上存在完全重合或者部分重合的；（2）刑事案件与民事案件的法律主体存在完全重合或者部分重合的；（3）刑事案件与民事案件之间存在一定关联性，导致在适用程序、认定证据、明确责任等方面存在相互影响的。

实践中，办理刑民交叉案件的难点和争议主要集中在刑民界限、责任承担、程序适用和追赃挽损及执行问题。

一是刑民界限问题。厘清互涉案件中民事不法和刑事犯罪的边界是办理刑民交叉案件的难点之一。对此，“两高”很多司法文件都有规定，要求司法机关坚持罪刑法定、疑罪从无，严格罪与非罪界限，严禁以刑事手段插手经济纠纷，严禁将经济纠纷作为犯罪处理。疑罪从无，是罪刑法定的应有之义。厘清刑民界限，关键在于坚持罪刑法定原则。办案中，应当注意把握两个方面：第一，认定犯罪严格适用犯罪构成要件。以合同诈骗罪为例，“以非法占有为目的”是诈骗类犯罪的必要构成要件。民事欺诈虽有骗的行为，但不具有非法占有他人财物的主观目的，其主观目的多是为进行经营，并借以创造履约能力。合同诈骗罪主观上具有非法占有目的，但主观目的的认定需要客观证据予以证明。笔者认为，一般情况下，合同一方是否无对价占有对方财物，是区分和认定合同诈骗罪与合同欺诈的关键。第二，对于有争议的刑民交叉案件慎重入刑。罪刑法定原则只是限制司法人员对法无明文规定的行为入罪，但并不限制司法人员对法有明文规定的行为出罪。实践中，刑民之间并没有一条明确的边界，有的刑民交叉案件可能处于灰色地带，是否作为犯罪处理，需要对有关行为的社会危害程度作实质性评价。如对于申请材料作假获取贷款，但提供真实担保，金融机构能通过担保实现债权，没有造成实际损失，除涉案贷款金额刚达追诉标准以外，没有其他严重情节的案件能否认定骗取贷款罪，实践中有不同认识。笔者认为，这类案件可以根据刑法第13条但书、第37条和刑事诉讼法第177条之规定不作为犯罪处理。

二是责任问题。刑民交叉案件中的犯罪是否影响民事责任的承担，刑事责任与民事责任之间是一种竞合关系还是聚合关系等都是争议问题。笔者认为，刑法为公法，民法为私法，刑事责任与民事责任是两种性质完全不同的法律责任，办理刑民交叉案件应当依法充分保护当事人合法权益。实践中，关于责任问题需要明确两点：第一，刑民交叉有关行为构成犯罪，不影响民事责任的承担。刑法第64条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还。据此，有的民事责任可以通过刑事程序解决，但这种情况并非当事人的民事责任因追究刑事责任而免除。刑诉程序除了追赃、退赔及附带民事诉讼外，并不负有保护相关民事案件当事人民事权利的责任和义务，因此刑民交叉案件中相关行为构成犯罪，不影响对案件民事部分的违约责任、侵权责任以及不当得利等法律行为的评价和责任追究。第二，刑民交叉案件有关行为构成犯罪，可能影响案件有关民事行为的效力及民事责任的分配和承担。如，行为人通过签订合同手段实施诈骗被依法定罪后，行为人以单位名义与合同相对人签订的合同的效力如何评价。笔者认为，根据合同法规定，一方以欺诈手段使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销；对于构成表见代表、表见代理的，由单位承担合同责任；不构成表见代表、表见代理的，单位不承担责任。但是一方以欺诈手段订立合同，损害国家利益的，合同无效，单位疏于管理对被害人损失负有过错的，承担相应民事赔偿责任。

最后，需强调的是刑民交叉案件既涉及犯罪和民事不法的甄别、责任承担等实体问题，也涉及“先刑后民”“民刑并行”案件移送、审理程序、证据采信和追赃挽损等执行问题，实践中，办理刑民交叉案件应当坚持刑民双重视角，实体程序并重，方能依法妥善处理。

三个层面准确区分刑事诈骗与民事欺诈

浙江省人民检察院第四检察部副主任　赵宝琦

当前，在办理涉诈骗类犯罪案件中，如何正确厘清刑事诈骗与民事欺诈的界限，即相应案件是归入刑事诉讼范畴还是纳入民事案件，一直是刑事司法实践中的难点。根据浙江检察机关在办理此类案件过程中遇到的相关情况和问题，笔者认为，从检察实务角度出发，可从以下方面进行分析、把握。

一、准确认定行为类别是正确把握刑事诈骗与民事欺诈界限的前提。在刑事诈骗犯罪案件中，根据侵犯法益的不同，可分为两个类别：第一个类别是刑法第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中所规定的诈骗类犯罪，主要是第五节金融诈骗罪所辖集资诈骗罪、贷款诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪和保险诈骗罪以及第八节扰乱市场秩序罪所辖合同诈骗罪；第二个类别是刑法第五章侵犯财产罪中的诈骗罪。由于前述诈骗犯罪行为在客观上分属不同的社会经济生活领域，行为相对方的主体性质不同，所涉民事法律关系不同，涉嫌侵犯的法益不同，具体又可细分为四种情形：一是借贷类行为，如集资诈骗、贷款诈骗；二是涉金融票证类行为，如行为人利用金融票据、信用卡等实施的诈骗行为；三是市场交易行为，如市场主体间的合同诈骗行为；四是单纯的侵犯财产权行为，如虚构事实，骗取他人财物的行为。笔者认为，在具体办案工作中，应首先根据在案证据，判定相关行为涉嫌侵犯的主要法益，准确区分行为类别，才能将案件置于相应的社会经济生活和民事法律关系中进行判断，才能为厘清、把握相关刑事诈骗与民事欺诈界限构建出正确的前提。

二、准确把握欺诈行为的实质和效果是正确把握刑事诈骗与民事欺诈界限的基础。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”而我国刑法中对集资诈骗、贷款诈骗、合同诈骗三类犯罪的表述中以行为人具有非法占有目的，使用诈骗方式等为要件；对票据诈骗、金融凭证诈骗、信用证诈骗、有价证券诈骗和保险诈骗则以行为人实施或具有法定情形之一进行诈骗活动为要件。由此可以看出，我国民法所界定的欺诈行为系采取对客观行为描述性的定义方式，而刑法对诈骗犯罪的界定采取的是主客观相统一的定义方式，二者间的主要区别在于刑法增加了对行为人实施欺诈行为的目的进行考量的条件，即只有在行为人具有非法占有目的时，才可作为刑事诈骗予以入罪，否则只能以民事欺诈作出罪处理。笔者认为，为避免将民事欺诈行为泛化为刑事诈骗犯罪，可视案件侵犯法益类别，注重强化对欺诈行为的实质和效果进行分析，以此为基础，强化对行为人非法占有目的的认定，以充分厘清刑事诈骗与民事欺诈的界限。一是注重分析欺诈行为对相对人是否构成实质性欺诈。如在涉借贷类案件中，银行在审核批准贷款时，多关注的是贷款资金的安全性，而非贷款事由的真实性，抵押物是否真实、足额，实质上构成了银行审核发放贷款的关键性指标和重要依据。对于行为人在申贷过程中，虚构交易，提供虚假财务报表，编造虚假经营和纳税数据等行为，银行信贷人员多属明知，个别银行信贷人员甚至指导贷款人完善相关数据，在行为人为贷款提供了真实、足额的抵押担保情况下，即便其实施了前述提供虚假财务报表等行为，也只是为了迎合银行对放贷主体的形式审查，而不构成对银行的实质性欺诈，从而难以认定行为人具有非法占有目的；二是注重分析欺诈行为的效果是否仅系为了帮助行为人牟利。如在涉合同诈骗案件中，如行为人实施的欺诈行为只是为了使相对方产生错误认识，在签订合同前或在履行合同过程中做出有利于自己的行为，通过该行为取得一定的不当利益，但对于合同标的而言，双方均支付、取得了相当的对价，则只能认定该欺诈行为系主要帮助行为人进行牟利，而不能认定行为人通过欺诈手段非法占有了相对方的财物。

三、准确领会刑事、民事立法精神是正确把握刑事诈骗与民事欺诈界限的核心。在社会主义市场经济条件下，刑法、民法均承担着调整、保护市场主体人身利益、财产权利和公共利益的职能。在办理涉刑事诈骗与民事欺诈案件过程中，作为一线检察刑事办案人员，必须准确领会刑事、民事相关立法精神，正确认识刑、民立法和程序在调处相关社会关系方面的职责分工，平衡好公权与私权、公益与私益的关系。具体而言，在案件审查逮捕过程中，应注意调查了解刑事程序介入的时间，介入的经过，评估案件通过民事程序化解纷争的现实可能性，在被欺诈方可以通过民事诉讼程序实际挽回损失，受损社会关系和法益能够得到及时修补的情况下，应秉持刑法的谦抑性，坚持民事优先，督促、引导侦查机关不轻易介入、干扰民事程序的进行，强化对侦查工作的法律监督；在案件审查起诉过程中，要善于将案件置于相应的经济和社会环境中进行全面分析和判断，依法审慎认定案件事实，避免简单依照侦查机关定罪思路审查案件，同时要坚持证据裁判原则和主客观相统一原则，正确理解立法本意，避免僵化适用法律条文和客观归罪，从而确保案件刑民界限清晰以及三个效果的有机统一。