【法律讲堂】未成年人毒品犯罪的司法思考

(一)未成年人毒品犯罪是否构成再犯

我国《刑法》第356条规定“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。”这是对因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又从事毒品犯罪的再犯从重处罚的规定。从刑法规定看，刑法第356条没有如刑法第65条第1款(一般累犯)规定未成年人不构成累犯那样，明确指出未成年人不构成毒品再犯。未成年人是否构成毒品犯罪的再犯，理论界和司法实务界对该问题存在很大争议。

有人认为，毒品再犯是刑法对毒品犯罪从严打击的特别规定，既然刑法没有明确指出未成年人不构成毒品再犯，当未成年人实施刑法第356条规定的毒品犯罪时，应认定其成立毒品再犯。也有人认为，未成年人能否构成毒品再犯，要具体分析。只有当未成年人实施刑法第356条规定的毒品犯罪，且前罪和后罪均被判处五年以上有期徒刑的，才应认定为毒品再犯。前罪或者后罪若有一个被判处五年有期徒刑以下刑罚的，就不应构成毒品再犯。主要理由是：毒品再犯的认定要与前科封存制度衔接。根据刑事诉讼法第275条的规定，当未成年人所犯前罪被判处五年有期徒刑以下刑罚时，因为犯罪记录的封存，没有成立毒品再犯的余地;而当后罪被判处五年有期徒刑以下刑罚时，因为后罪的记录仍应被封存，司法机关同样不能将其认定为毒品再犯。还有人认为，

无论刑罚轻重与否，未成年人都不应当构成毒品再犯。[④]

笔者同意第一种观点，当未成年人实施刑法第356条规定的毒品犯罪时，应认定其成立毒品再犯。首先，从法律的规定来看，刑法第65条明确规定不满十八周岁的人犯罪不构成累犯，《刑法》第356条并未将未成年排除在毒品再犯之外。《刑法》第65条与第356条，分属总则和分则。前者是对累犯的规定，后者是针对毒品犯罪的特殊规定，虽然总者对分则有指导意义，而后者则是针对具体罪名的特殊规定，是优于前者的特别条款，因而两者不能等同，未成年人犯罪不构成累犯，但可以构成毒品再犯。其次，毒品再犯的认定与前科封存制度并不矛盾。《刑事诉讼法》第275条规定，犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存。有人认为，因为犯罪记录的封存，没有成立毒品再犯的余地;而当后罪被判处五年有期徒刑以下刑罚时，因为后罪的记录仍应被封存，司法机关同样不能将其认定为毒品再犯。《刑事诉讼法》第275条还有但书的规定，即“但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。”当司法机关办理具体案件需要从未成年犯罪嫌疑人、被告人的犯罪记录中获取线索、有关定罪量刑信息时，可查询其犯罪记录，同时要遵守保密义务。是否构成毒品再犯涉及定罪量刑，公安机关按规定可以对前罪的犯罪记录进行查询。最后，未成年毒品构成毒品再犯符合我国宽严相济的刑事政策。因为历史和现实的复杂原因，我国立法和司法都对毒品犯罪采取了从严打击的态度，在规定了累犯制度后，再规定更为严厉的毒品再犯制度就表达了这一态度。在审判工作中，未成年被告人被认定为毒品再犯，虽多了从重量刑的情节，但对未成年仍需从轻或减轻处罚，仍不排除适用缓刑的可能。故把未成年人犯罪排除在累犯之处，毒品再犯之内，符合我国宽严相济的刑事政策。

　　(二)未成年毒品犯罪中罚金刑的适用

我国《刑法》第347条至355条的规定对毒品犯罪设置了较重的刑期，同时也设置了罚金刑。笔者认为，在对未成年被告人判处罚金时，也应体现从轻或减轻处罚原则，尽可能判处少量的罚金。首先，未成年没有收入来源或财产收益较少，判处罚金刑无力承担。未成年因不具有劳动能力而没有收入来源，或者虽有一定的收入，但收入较低，正是因为低收入或没有收入才铤而走险从事毒品犯罪，即使判处了罚金刑也无力支付，无法执行。其次，对未成年被告人判处罚金刑责任将可能转稼给其家人。在审判实践中，罚金刑的支付作为法官考量被告人认罪态度的一方面，认罪态度影响被告人的刑期。当罚金的支付影响到被告人刑期时，被告人支付罚金的积极性便会提高。当未成年人无力支付罚金刑时，便会请求其家人代其支付，这时罚金刑的责任便由其家人替代了。责任替代容易导致责任转嫁，未成年人自己实际并未承担罚金责任，罚金刑对其的惩戒效果便降低，如此看来，对未成年人违法尽量可能少地适用罚金才具有一定合理性。

　(三)未成年人毒品犯罪中缓刑的适用

笔者注意到，在毒品犯罪的判决中，较少适用缓刑，对未成年被告人也是如此。这与我国《刑法》对毒品犯罪量刑的规定有密不可分的联系。我国对毒品犯罪规定了较重的刑期，而缓刑适用于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，而多数的被告人根据其涉毒数量，应判处三年以上有期徒刑，因而不适用缓刑。其次，不适用缓刑也符合我国一直对毒品犯罪从严打击的刑事政策。缓刑适用于犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响的犯罪分子，从事毒品犯罪的人有的本身也是吸毒者，一些人为了毒资铤而走险，再犯罪的危险性也极大，贩毒、吸毒的人员对所居住的社区也会造成不良影响，因为毒品对人的身心危害极大，应当对毒品犯罪分子从严打击，因而不宜适用缓刑。

笔者认为，虽然毒品犯罪危害性大，对毒品犯罪分子应从严惩处，但对符合缓刑适用条件的未成年被告人仍应宣告缓刑。首先，对未成年被告人适用缓刑符合刑事政策的规定。我国《刑事诉讼法》第266条规定对犯罪的未成年人坚持教育为主、惩罚为辅的原则;《刑法》第72条也规定，符合缓刑适用条件，对其中不满十八周岁的人应当宣告缓刑。2015年5月18日，最高院《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》也指出，对于罪行较轻，或者具有从犯、自首、立功、初犯等法定、酌定从宽处罚的毒品犯罪分子，根据罪刑相适应原则，依法给予从宽处罚，以分化瓦解毒品犯罪分子，预防和减少毒品犯罪。因此，无论未成年人触犯的是什么罪名，对符合缓刑适用条件的宣告缓刑，才符合我国法律的规定。其次，根据未成年的身心特点，不宜实行监禁。未成年正处于学习阶段，社会经验欠缺，对事物的认知能力、对事非的辨别能力均有待提高。对大多数违法未成年人来说，监禁不仅没有矫正的益处，反而会使未成年人的成长与社会脱离。由于受交叉感染或养成孤僻习惯，最终只能使未成年人恶化犯罪习性。[⑤]对未成年实行监禁，不仅使其丧失与同龄人一样的学习机会，还使其自我评价降低，回归社会困难性增大，再犯的可能性就大。最后，适用缓刑有利于对未成年犯罪人教育改造，促其回归社会。从笔者接触的案件来看，从事毒品犯罪的未成年一般是在成年人唆使或诱导下犯罪，对毒品犯罪的危害性缺乏认识，对毒品犯罪的后果不了解，具有盲从性，通过教育便能认识到自己的过错，缓刑给了他们一个改过自新的机会，让他们可以重新走上正确的人生道路。适用缓刑让他们可以享有人身自由，把时间用于学习和能力的提升，回归社会，才能更好地适应社会。

(四)未成年人毒品犯罪是否适用附条件不起诉制度

所谓未成年人附条件不起诉制度，是指未成年人的行为触犯刑律，并已构成犯罪，具备起诉条件，但鉴于其身心发展、社会危害性、犯罪情节以及犯罪前后的表现等，暂不提起公诉，而设定考察期观其表现，考察期满根据未成年犯罪嫌疑人的表现作出是否起诉的制度。[⑥]我国《刑诉法》第271条对未成年人附条件不起诉的条件进行了规定，这为未成年人附条件不起诉制度的实施提供了法律上的依据。附条件不起诉制度也给犯轻罪的未成年人一次改过自新的机会，避免了执行刑罚对其造成的不利影响，有利于使其接受教育，重新融入正常的社会生活。对于这项制度，有学者认为其不适用于毒品犯罪，理由是毒品犯罪是严重的暴力性犯罪，应当排除适用。[⑦]笔者认为，对涉及毒品犯罪的未成年人可以适用附条件不起诉制度。首先，对毒品犯罪的未成年人适用附条件不起诉制度符合法律规定。我国《刑诉法》第271条对未成年人附条件不起诉的范围规定为刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，即侵犯公民人身权利、民主权利罪，侵犯财产罪，妨害社会管理秩序罪。毒品犯罪系第六章第七节，属于妨害社会管理秩序罪，包含在附条件不起诉制度之内。其次，毒品犯罪并不都是严重的暴力犯罪。暴力犯罪一般是指故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒八种，毒品犯罪则包括走私、贩卖、运输、制造毒品罪，非法持有毒品罪，包庇毒品犯罪分子罪，非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品罪，非法种植毒品原植物罪，非法买卖、运输、携带、持有毒品原植物种子、幼苗罪，引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪，强迫他人吸毒罪，容留他人吸毒罪，非法提供麻醉药品、精神药品罪。从以上毒品犯罪的行为来看，并不是所有的毒品犯罪都是严重暴力犯罪，对涉毒数量少，情节不是特别严重的犯罪分子，仍可能判处一年有期徒刑以下刑罚。对可能判处一年有期徒刑以下刑罚，但有悔罪表现的，符合起诉条件，人民检察院仍可以作出附条件不起诉的决定。

　(五)未年人毒品犯罪社会调查制度的实施

我国《刑诉法》第268条规定“公安机关、人民检察院、人民法院办理未成年人刑事案件，根据情况可以对未成年犯罪嫌疑人、被告人的成长经历、犯罪原因、监护教育等情况进行调查。”在各国少年法上，大都会要求办案部门对未成年刑事案件进行社会调查，并将其作为适用刑罚的基础。[⑧]对未成年人犯罪嫌疑人、被告人的进行社会调查，了解其性格特点、生活学习环境、结交人员、业余爱好、教育情况、品行情况等，有利于法官在对未成年量刑或是否宣告缓刑时作出终合考量，也有于在侦查、起诉、审判各阶段针对每个未成年的具体情况进行帮扶教育。在办理未成年人犯罪案件过程中，有的地方重视对未成年人的社会调查，取得了一些实际的效果，也有的地方忽视社会调查工作，认为调查报告不属于证据，对定罪量刑没有多大影响。笔者认为，在涉及未成年犯罪案件的侦查、起诉、审判过程中，公安机关、人民检察院、人民法院应尽可能地进行社会调查工作，对未成年犯罪嫌疑人、被告人有一个全面的了解，正确的评价，对未年人作出恰当的判决。除了作为法庭量刑参考之外，调查报告对司法机关对于未成年作出恰当处遇决定(例如检察机关对情节轻微的涉案未成年人作出不起诉决定、提出适用缓刑、从轻处罚等宽缓的量刑建议)，以及采取适当的帮教矫治措施、参与预防未成年犯罪的社会综治等工作，也具有重要的参考价值。[⑨]