最高法院公布刑事指导案例第852号：邱绿清等走私、运输毒品案

一、基本案情
保山市检察院以邱绿清犯走私、运输毒品罪，向法院提起公诉。
邱绿清及其辩护人均以邱是受人指使运输毒品的从犯，且认罪态度好为由请求法庭从轻处罚。
法院经审理查明：邱和吉力里格为牟取暴利，为他人到缅甸走私、运输毒品海洛因。2010年11月初，邱、吉力里格在三名不知名的彝族男子带领下到缅甸国红岩接到毒品16块，II月7日五人携带毒品步行进入我国云南省临沧市永德县永甸镇。三名彝族男子在前探路，邱绿清、吉力里格将毒品海洛因捆绑在身上乘坐8日永德发往昌宁的客车。当日14时许，邱、吉力里格途经保山市公安局边防支队在昌宁县卡斯镇“梁源温泉”的执勤点时，邱身上当场被查获毒品海洛因8块，净重2 825克，平均含量为56.4%；吉力里格身上被查获毒品海洛因8块，净重2 820克，平均含量为55.7%。
法院认为，邱为牟取非法利益，伙同他人将毒品海洛因从境外运入我国境内的行为已触犯刑律，构成走私运输毒品罪。走私、运输毒品数量巨大，且系累犯，应当从重处罚。据此、依照《刑法》第347条第二款第一项、第57条第一款、第25条第一款、第27条、第65条第一款、第64条之规定，法院以邱绿清犯走私、运输毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以吉力里格犯走私、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
一审宣判后，邱及其辩护人均以邱绿清系受人雇佣运输毒品，其与吉力里格为各自的货主运毒品，且系从犯，对其量刑过重为由提出上诉。
云南高院开庭审理期间，检察院出庭检察员提出，鉴于邱系受人雇佣运输毒品，认罪态度较好，建议对其从轻处罚。
法院经审理认为，上诉人邱绿清为牟取非法利益，将毒品海洛因从境外运人我国境内的行为已触犯刑法，构成走私、运输毒品罪。走私、运输毒品数量巨大，且系累犯，应当从重处罚。邱绿清所提上诉理由不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，云南高院依照《刑事诉讼法》（修改前）第189条第一项、第199条之规定，裁定驳回上诉，维持原判，并依法报请最高法院核准。
最高法院经复核认为，邱绿清走私、运输海洛因入境，其行为构成走私、运输毒品罪。走私、运输毒品数量大，且系累犯，依法应当从重处罚。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。鉴于邱受雇佣走私、运输毒品，在共同犯罪中的地位和作用小于在逃同案犯，归案后认罪态度好，对邱绿清判处死刑，可不立即执行。据此，依照《刑事诉讼法》（1996年）第一百九十九条和《最高法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第四条之规定，最高法院裁定如下：
1．不核准云南省高级人民法院(2011)云高刑终字第802号维持第一审对被告人邱绿清以走私、运输毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定。
2．撤销云南省高级人民法院(2011)云高刑终字第802号维持第一审对被告人邱绿清以走私、运输毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身并处没收个人全部财产的刑事裁定。
3．发回云南高院重新审判。
二、主要问题
走私、运输毒品数量大，罪行严重，且有累犯情节，但有证据表明被告人系受雇走私、运输毒品，且非独立实施走私、运输毒品行为的，是否适用死刑立即执行？
三、裁判理由
邱绿清、吉力里格走私、运输毒品海洛因的数量高达5645克，邱绿清系累犯，在共同犯罪中地位、作用与吉力里格基本相当，如无特殊情节，依法应当对邱绿清判处死刑立即执行。但基于以下几个方面的原因，可对其不判处死刑立即执行：
（一）被告人系受人雇佣且非独立实施走私、运输毒品行为
邱绿清和同案吉力里格详细稳定的供述相互印证，另有电话通讯勘查笔录、车票、吸毒检测报告等佐证，证实在逃的初布日格等三名彝族毒贩，出资56万元从缅甸购买毒品，临时雇佣赌博欠债的邱绿清和找工作未果的吉力里格充当运毒马仔，从出发地到缅甸再走山路到国内，五人始终在一起，且系由初布日格指挥、出资。只有到了我国境内要下山时，三名彝族毒贩才将毒品分别绑在邱绿清和吉力里格身上，并先行离开以电话遥控方式，指挥邱绿清和吉力里格应对途中可能发生的缉查。二被告人的地位和作用犹如驮运毒品的“骡马”，以及在危险地带负责“蹬雷”的工具，有别于一般的走私、运输毒品过程中犯罪分子自行选择路线、自主逃避关卡等情形。
（二）被告人本质上是单纯的受雇走私、运输毒品行为
邱虽然被认定为走私、运输毒品，但其并不是毒品的所有者、买家或者卖家，本质上是单纯的受雇走私、运输毒品行为《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》明确规定，毒品犯罪中，单纯的运输毒品行为具有从属性、辅助性特点，且情况复杂多样。部分涉案人员系受指使、雇佣的贫民、边民或者无业人员，只是为了赚取少量运费而为他人运输毒品，他们不是毒品的所有者、买家或者卖家，与幕后的组织、指使、雇佣者相比，在整个毒品犯罪环节中处于从属、辅助和被支配地位，所起作用和主观恶性相对较小，社会危害性也相对较小。因此，对于运输毒品犯罪中的这部分人员，在量刑标准的把握上，应当与走私、贩卖、制造毒品和前述具有严重情节的运输毒品犯罪分子有所区别，不应单纯以涉案毒品数量的大小决定刑罚适用的轻重。
（三）邱在共同犯罪中的地位、作用明显次于在逃的三名同案犯
根据《纪要》的规定，在毒品共同犯罪中，主要出资者、毒品所有者或者起意、策划、纠集、组织、雇佣、指使他人参与犯罪以及其他起主要作用的是主犯；起次要或者辅助作用的是从犯：受雇佣、受指使实施毒品犯罪的，应当根据其在犯罪中实际发挥的作用具体认定为主犯或者从犯。对于确有证据证明在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，不能因为其他共同犯罪人未到案而不认定为从犯，甚至将其认定为主犯或者按主犯处罚。同时，共同犯罪中能分清主从犯的，不能因为涉案的毒品数量特别巨大，就不分主从犯而一律将被告人认定为主犯或者实际上都按主犯处罚，一律判处重刑甚至死刑。因此，按照《纪要》的规定，只要认定为从犯，无论主犯是否到案，均应当依照刑法关于从犯的规定，从轻、减轻或者免除处罚。本案中，如果核准邱死刑，既与作用更大的三个在逃同案犯的量刑失衡，也与与其作用基本相当但仅判处无期徒刑的同案吉力里格的量刑失衡。
（四）邱认罪态度好且归案后具有积极协助司法机关的表现
邱认罪态度好，且归案后能够积极协助公安机关诱捕毒品货主。虽然最终没有抓捕成功，但公安、检察机关均认可其为此所做的努力。
（五）在具体案件中应当区别累犯情形量刑
邱的前科并非毒品犯罪，前科是其跟着多人共同抢劫，当时持刀的同案犯拿着抢来韵一部手机跑了，只邱一人因眼睛有残疾且未持凶器，被当场抓住，其在抢劫共同犯罪中所起作用不大。本案中，尽管邱系累犯，但并非要从重并一律严厉到适用死刑立即执行，这样的量刑过于机械，不利于宽严相济政策在具体案件的贯彻执行。
综上，最高法院综合具体案情，准确把握宽严相济政策精神，严格区别毒品犯罪主、从犯，不核准邱死刑是正确的。