福州毒品犯罪辩护律师分享—孙长永:“量刑建议明显不当”的理解

【摘要】 认罪认罚从宽案件量刑从宽的正当依据总体上包括节约国家司法资源、预防的必要性减小和责任刑减轻3个方面。在具体案件中准确把握量刑从宽的幅度，首先要求依据事实和法律对从轻处罚、减轻处罚或免除处罚3个情节作出正确选择，其次要求对从轻处罚的幅度作出适当的判断，其中“认罚从宽”的幅度不宜过大。为了兑现“从宽”政策，增强司法公信力，《刑事诉讼法》建立了控辩协商机制和诉判衔接机制，检、法两院应当在此基础上共同妥善处理好“量刑建议明显不当”的问题。无论是否采纳检察机关的量刑建议，法院均应在判决书中说明量刑的理由。
【关键词】量刑从宽；幅度；量刑裁判；明显不当

编辑提示：2018年刑事诉讼法修改，其中总结试点经验上升为立法的认罪认罚从宽制度最为引人关注，如何贯彻落实好新法确立的制度，需要加强研讨。本期特别组织学术界和实务界部分同仁围绕“认罪认罚从宽制度贯彻落实问题研究”各抒己见，就法官在认罪认罚中的角色定位、量刑如何从宽、量刑建议等问题展开争鸣，以期更好地剖析制度理念和价值、交流实践经验、提升理论认识，最终有助于司法实践贯彻落实认罪认罚从宽制度。
认罪认罚从宽制度是指对于犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪并接受处罚的案件，依法在实体上从宽处理、在程序上从简从快办理的制度。这一制度的适用前提是犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪认罚，核心是对认罪认罚的犯罪嫌疑人、被告人在实体上作出“从宽处理”的结论，在诉讼程序上呈现出从简、从快的特征。根据“两高三部”2016年11月16日发布的《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》(以下简称《试点办法》)第9条、第13条、第22条和2018年10月26日十三届全国人大常委会修正通过的《刑事诉讼法》15条和第182条的规定，所谓实体上的从宽处理，包括审前阶段“处理从宽”和审判阶段“量刑从宽”两方面内容，前者中要是指经最高人民柃察院核准后决定撤销案件、不起诉等各种“出罪”措施，后者则指法院在作出有罪判决时依法予以从轻、减轻、免除处罚。其中，撤销案件只适用于犯罪嫌疑人“自愿如实供述涉嫌犯罪的事实，有重大立功或者案件涉及国家重大利益”的特殊情形；不起诉除了在上述特殊情形下经最高人民检察院核准的以外，还包括《刑事诉讼法》177条规定的相对不起诉以及第282条规定的附条件不起诉。无论是从立法精神还是从司法实际情况看，因为犯罪嫌疑人认罪认罚而撤销案件和不起诉的案件只是少数；在大多数认罪认罚案件中，“实体处理从宽”专指法院作出有罪判决时对认罪认罚被告人的从宽处罚，即量刑从宽。
然而在认罪认罚案件的从宽处罚问题上，目前理论界和实务界均存在不同的认识，一些操作层面的问题也缺乏相对统一的明确规定。例如，在认罪认罚案件中，量刑从宽的正当依据是什么？量刑从宽的幅度应当如何把握？检察机关和法院如何对待“明显不当”的量刑建议？对于上述问题的妥善回答，不仅有利于澄清一些认识误区，为司法解释和地方规则的不断完善提供理论支撑，而且也有利于全面、公正地实施认罪认罚从宽制度。本文拟依次对量刑从宽的依据、量刑从宽的幅度、量刑从宽的裁判3个问题加以探讨，以就教于同仁。
一、量刑从宽的正当依据
《刑事诉讼法》15条规定：“犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。”这一规定不仅确立了刑事诉讼中“认罪认罚从宽处理”的基本原则，也确立了“认罪认罚情节”作为法定量刑情节的合法地位。根据这一规定，对认罪认罚的被告人，法院在最终判决时，一般应当兑现从宽政策，予以从宽处罚。从认罪认罚从宽制度试点情况看，对试点期间审结的20余万件认罪认罚案件，法院无一例外地给予了被告人从宽处罚。[1]
然而，为什么要对认罪认罚的被告人从宽处罚？这涉及到认罪认罚案件从宽处罚的正当依据问题。对这一问题的不同理解，影响到对从宽幅度的把握。对此，学界主要有“节约资源说”“人身危险性降低说”“节约资源且人身危险性降低说”“权利放弃对价说”和“预防+修复+宽恕说”5种不同观点。
“节约资源说”认为，犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚为国家节约了司法资源，因而国家在最终处罚时需要体现“从宽”政策，以示激励。[2]这种观点看到了认罪认罚从宽制度的现实动因以及从宽处罚的主要根据，但它忽视了认罪认罚对责任刑和预防刑的减轻作用，把从宽处罚完全当作对犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚行为的褒奖或者激励对待，因而不能完整地解释从宽处罚的正当性，更难以对具体案件中基于认罪认罚的从宽幅度作出令人信服的说明。
“人身危险性降低说”认为，犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚，表明其认识到自己行为的错误，已悔过自新，再犯可能性有所减少，人身危险性降低，因而可以得到从宽处罚。[3]从预防刑的角度看，犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪认罚，特别是伴有悔罪情节的，可以说明其人身危险性降低了。但是，认罪认罚并不以悔罪为前提，法院在认罪认罚案件中决定是否从宽以及从宽幅度时，也不可能完全依据被告人认罪认罚对人身危险性的影响。例如，单纯认罪而不悔罪的被告人即使同意检察机关的量刑建议并且同意适用速裁程序、简易程序等简化程序的，其人身危险性的降低程度也非常有限，但法院仍应考虑认罪认罚的及时件、全面件和稳定件，认罪认罚对于国家司法资源的节约程度和对于责任刑的减轻程度等因素决定对其从宽处罚。因此，“人身危险性降低说”不能全面解释认罪认罚案件从宽处罚的正当性。
“节约资源且人身危险性降低说”是对“节约资源说”和“人身危险性降低说”的混合，认为被追诉人在不同诉讼阶段认罪认罚的表现有助于司法机关准确判断此类行为对降低人身危险性、实现案件分流与优化资源配置等方面的影响，法院应当在从宽处罚的类型和幅度方面予以体现。[4]这种学说吸收了“节约资源说”和“人身危险性降低说”的优点，避免了单一学说作为从宽处罚根据的缺点，但其未能考虑认罪认罚对责任刑的减轻因素，难以解释由于认罪认罚减轻了责任刑的案件中所给予的从宽处罚。例如，认罪最为常见的表现形态为“坦白”。根据《刑法》67条第三款的规定，犯罪嫌疑人、被告人虽然不符合自首的条件，“但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”这一规定表明，坦白(“如实供述自己罪行”)作为·种“认罪从宽”情节有两种不同的档次：“从轻处罚”适用于仅仅减轻预防刑的坦白，而“减轻处罚”则适用于既减轻预防刑又减轻责任刑的坦白。在其他条件相同的情况下，法院在认罪认罚案件中根据同时减轻了责任刑和预防刑的坦白决定从宽处罚的幅度显然更大，而这一幅度仅仅从节约司法资源和人身危险性降低的角皮是无法解释的。
“权利放弃对价说”认为，“由于被追诉人在明知且自愿的前提下土动放弃全部或者部分诉讼权利，国家可以采取省略乃至简化诉讼环节的方式，从而少受或者免受复杂且高成本繁琐程序带来的部分压力，国家据此对被追诉人从宽处罚，被追诉人还可因此少遭诉累，取得彼此互赢的结果。”[5]这种观点把国家对认罪认罚被告人的从宽处罚作为对被追诉人放弃诉讼权利的“对价”，用它来解释英美有罪答辩制度下认罪从宽的正当性或许是适当的，但用来解释中国认罪认罚从宽的正当性存在明显不足，原因很简单：中国的刑事被追诉人并没有多少诉讼权利可以用作交换从宽处罚的“对价”。虽然《刑事诉讼法》190条要求审判长告知认罪认罚的被告人“享有的诉讼权利和认罪认罚的法律规定”，但此处所谓“诉讼权利”究竟包括哪些？并不明确。其中最重要的权利可能是进行尤罪辩护并且按照普通程序接受审判的权利。但是在有罪判决率高达99.9%、普通程序庭审实质化尚未取得明显进展的司法条件下，这样的权利显然无法成为被告人从国家那里换取从宽处罚的“筹码”。在司法实践中，法官对认罪认罚的被告人决定从宽处罚，主要不是看被告人放弃了哪些诉讼权利，而是看其认罪认罚在多大程度上节约了国家的司法资源，是否降低了再犯可能性以及减轻了责任刑。
“预防+修复+宽恕说”认为，认罪认罚从宽有三大实体法根据，依其重要性排序分别是实现刑罚预防、修复社会关系和彰显宽恕精神。其中刑罚预防包括特别预防和积极的一般预防，后者体现在：认罪认罚从宽有利于培养社会公众的法治意识，激励犯罪人认罪悔罪，还“能在一定程度上为刑罚的轻缓化作出贡献，进而促进刑法的公众认同”。修复社会关系主要是指“认赔”，即行为人通过事后的积极退赃、退赔，尽量弥补因为自己的犯罪行为所导致的损失，包括犯罪行为造成的直接物质损失、间接损失以及对被害人的精神损害赔偿。“这种对赔偿的认可，以及积极履行，实现了对犯罪损失的挽回，也最大限度修复了社会关系。”宽恕包括被害人对加害人的宽和国家对被追诉人的宽恕。“只要加害人对被害人明确表示悔悟，得到了被害人的认可和宽恕，就可以作为从宽处罚的依据”；同时，“认罪认罚的犯罪人，更容易得到国家的宽恕；且认罪认罚的诉讼阶段越早，宽恕的力度就越大。”[6]这种观点对认罪认罚从宽的实体法根据分析比较全面，但存在以下不足：一是实现刑罚预防和彰显宽恕精神均以被追诉人悔罪为前提，若无悔罪表现，则不能表明特殊预防的必要性减小，从宽处罚非但不能增强刑罚的一般预防效果，反而可能削弱一般预防效果；同时，被追诉人若非真诚悔罪，便难以与被害人达成刑事和解，不太可能获得被害人的谅解，也不可能得到国家的所谓宽恕。而认罪认罚从宽制度并不要求被追诉人必须有悔罪表现。二是认罪认罚从宽既有“定价从宽”，又有“议价从宽”，在后一种情况下，从宽处罚往往是控辩双方协商甚至讨价还价的结果，谈不上国家对被追诉人的“宽恕”。之所以从宽处罚，主要是基于需要借助于被追诉人的有罪供述收集固定其他证据、完善指控犯罪的证据体系、避免犯罪的严重后果，以及在共同犯罪案件中利用部分被追诉人的供述发现并证实其他被追诉人的犯罪事实等功利因素。另外，如果没有被告人的积极赔偿等认罪认罚努力表现，被害人单方面对被告人的宽恕既不能使被告人的罪行减小，也不能说明被告人的人身危险性降低，因而不能作为从宽处罚的依据。
笔者认为，认罪认罚从宽制度是一项以宽严相济刑事政策为指导、集实体法与程序法于一体的综合性法律制度，探讨认罪认罚案件量刑从宽的正当根据，既要依据实体法规范关于认罪认罚形态的规定，又要考虑认罪认罚从宽制度的功能定位。根据《刑事诉讼法》15条的规定，认罪认罚从宽制度语境中的“认罪”，是指犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行、承认指控犯罪事实，在实体法上包括自首、坦白、当庭认罪3种形态。其中，自首(包括准自首和特别自首)属于法定的“可以型”从轻、减轻、免除处罚情节，坦白属于法定的“可以型”从轻、减轻处罚情节。当庭认罪是最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》(2017版)(以下简称《量刑指导意见》)规定的酌定从轻处罚情节。认罪认罚从宽制度语境中的“认罚”，是指“愿意接受处罚”，在审判阶段表现为自愿同意检察机关提出的量刑建议，依法签署具结书，[7]并且不得实施逃避或妨碍诉讼的行为。《量刑指导意见》规定的“积极赔偿”“刑事和解”作为酌定量刑情节，可以视为认罪认罚的特殊表现形式，旨在鼓励修复社会关系。根据《刑事诉讼法》的相关规定，法院对于被告人认罪认罚的案件，可以依法适用速裁程序、简易程序和普通程序(简化审)进行审理，并且“一般应当采纳”检察机关指控的罪名和量刑建议，兑现从宽政策。从功能定位上看，2018年修正《刑事诉讼法》规定的认罪认罚从宽制度旨在通过引入协商机制对自愿认罪认罚的被追诉人依法从宽处理，实现有效惩治犯罪与保障人权、司法公正与司法效率的高度统一，在实体处理和程序运行基本公正的前提下争取实现诉讼效率的最大化。认罪认罚案件中量刑从宽的正当依据，蕴含于实体法规范关于认罪认罚形态的规定和认罪认罚从宽制度的功能定位之中，总体上来说，主要包括3个方面：
1.节约国家司法资源。即由于被追诉人自愿认罪认罚，使得侦查破案、成功追诉和定罪判刑的难度降低，案件得以被迅速移送起诉、提起公诉和审判，法院对认罪认罚案件可以适用速裁程序、简易程序等简便、快捷的稈序进行审理，从而减少了国家的司法投入和办案成本；同时也免去了证人、被害人、鉴定人、侦查人员等出庭作证的负担。因此，对认罪认罚的被告人，检察机关可以根据其认罪认罚的主动性、全面性、稳定性以及对于侦查破案和定案处理的作用等因素提出从宽处罚的量刑建议，法院经审理后确认被告人认罪认罚自愿、真实、合法的，依法予以从宽处罚。这可以说是目前我国司法实践中认罪认罚案件量刑从宽的主要依据。其他国家和地区对作出认罪答辩或者有罪供述的被告人给予量刑减让，主要也出于这方面的考虑。
2.预防犯罪的必要性减小。刑罚的目的在于预防犯罪，包括特殊预防和一般预防。[8]从特殊预防方面看，被追诉人认罪认罚，特别是伴有悔罪表现的，表明其人身危险性降低，再犯可能性减小，因此应当予以从宽处罚；从一般预防方面看，对自愿认罪认罚的被追诉人从宽处罚，有利于鼓励其通过积极退赃退赔和赔偿被害人的损失，修复社会关系，抚慰被害人的愤恨情绪；同时促进全社会法治观念、规则意识的养成和强化，从而达到预防和减少犯罪的目的。在具体案件中裁量刑罚时，应当重点考虑特殊预防的必要性是否减小。如果被追诉人认罪认罚却无悔罪之意，不能表明其再犯可能性减小的，法官不得从一般预防的角度决定从宽处罚。
3.责任刑减轻。《刑法》5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”罪刑相适应既是刑法的基本原则，也是量刑的基本原则。此处所谓“罪”是指责任，罪刑相适应即“刑罚必须与行为人的责任相均衡”。[9]被追诉人如果因为认罪认罚而具备减轻责任刑的情节，法院量刑时应当依法从宽处罚。如《刑法》67条关于“因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的”规定，《刑法》383条和第386条关于贪污、受贿行为人“在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生”的规定等，都属于法定的减轻责任刑的情节，只不过坦白作为减轻责任刑的情节只要求行为人符合“因其如实供述自己罪行避免特别严重后果发生的”条件，而贪污、受贿行为人必须同时符合两个条件才能具有减轻责任刑的情节：一是在提起公诉前同时有如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃3种行为；二是由于这些行为“避免、减少了损害结果的发生”。“因其如实供述自己罪行避免特别严重后果发生”或者由于如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃而“避免、减少了损害结果的发生”，意味着被追诉人由于认罪而使其犯罪行为的不法程度减少，而“责任是对不法的责任，当不法程度减少时，行为人的责任便是对程度已经减少的不法的责任。”[10]在这种情况下，从宽处罚不仅是宽严相济刑事政策的要求，也是贯彻罪刑相适应原则的需要。
一般来说，“认罪”情节可能同时符合上述3项从宽处罚的依据，但“认罚”情节不具有减轻责任刑的功能，因此，基于单纯“认罚”情节的从宽处罚只能依据前两项理由。在特定的认罪认罚案件中，究竟符合上述哪项或哪几项依据，需要根据案件的具体情况进行判断。但是，从刑罚目的和罪刑相适应原则的要求来说，检察官和法官在具体案件的量刑建议和量刑裁判过程中考虑从宽处罚的正当理由时，应当按照责任刑减轻、预防犯罪必要性减小、节约国家司法资源的顺序依次决定是否从宽处罚以及从宽处罚的幅度，不应当脱离犯罪行为的社会危害性和行为人的人身危险性轻易地建议或者决定从宽处罚。在这一方面，一些发达国家的相关经验可资借鉴。例如，美国律师协会《关于有罪答辩的刑事司法标准》第一部分第8条第一款关于“最后处理案件时对答辩的考虑”规定：“被告人作出有罪答辩或不争辩答辩的事实本身不应当单独被法庭作为量刑的一个从轻因素考虑。但如果与相关法律不相冲突，且有相当证据证明下列事项，法庭可以对作出有罪答辩或不争辩答辩的被告人同意或者批准给予指控减让或者量刑减让：(1)被告人真诚悔罪，并且表示愿意对自己的行为承担责任；(2)指控或量刑减让将使得替代性矫正措施成为可能，而这些替代性矫正措施更加适宜于实现矫正措施的保护、预防或者其他目的，或者将会防止定罪给被告人带来的过度伤害；(3)通过避免公开庭审，被告人已经向自己所犯罪行的被害人展示出真诚的歉意或体谅；(4)被告人已经提供或者同意提供合作。”[11]这表明，在美国答辩交易制度下，法官在考虑是否以及如何对作出有罪答辩的被告人给予量刑减让时，应当同时考虑被告人作出有罪答辩的事实、悔罪表现、刑罚目的、对被害人利益的保护以及被告人对侦查和起诉的合作等因素，其中悔罪表现和刑罚目的方面的考虑被列为主要考虑因素，而被告人对侦查和起诉的合作则被作为最后考虑因素，不得仅仅因为被告人作出有罪答辩即予以量刑减让。这一规定的精神对于我国司法机关决定对认罪认罚的被追诉人是否以及如何从宽处罚，具有重要的参考价值。
二、量刑从宽的幅度
对认罪认罚的被告人，应当给予多大幅度的从宽处罚？是从轻处罚、减轻处罚还是免除处罚？这是被追诉人最为关心的问题，也是司法人员普遍感到困惑的一个问题。
从比较法的角度看，对认罪的被告人量刑从宽的幅度一般控制在30%以内。如意大利《刑事诉讼法》第442条规定，适用简易程序的案件，“在处罚的情况下，法官在考虑到一切情节之后所确定的刑罚应当减少1/3。无期徒刑由30年有期徒刑替代。”根据同法第444条和456条的规定，对“依当事人的请求而适用刑罚”的案件以及适用“立即审判”程序审理的案件，可以减轻财产刑或监禁刑的1/3，但最终宣告的监禁刑不得超过5年。但对依照“处罚令程序”判处财产刑的案件，公诉人可以“请求适用相对最低法定刑减轻直至一半的刑罚”。[12]在德国司法实践中，正式起诉后根据认罪协商判决的案件与适用普通程序审判后定罪的案件相比，从宽处罚幅度通常也不超过30%。[13]英国2017年6月1日起生效的《有罪答辩的量刑减让指南》规定，从案件起诉到法院后第一次听审开始，到正式庭审结束以前，被告人明确表示作出有罪答辩的，能够获得的量刑减让最多不超过1/3。例如，如果被告人在正式审判已经开始的那一天才表示要作认罪答辩，最多给予1/10的量刑减让；如果被告人在庭审过程中才表示要作有罪答辩，则可以不予量刑减让。[14]
中国刑事立法和司法实践一向重视自首、坦白、立功等对侦查破案的作用。例如，《刑法》67条第二款规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”第164条关于对非国家工作人员行贿罪、第390条关于行贿罪、第392条关于介绍贿赂罪特别自首的规定，均要求行为人“在被追诉前交待”自己的犯罪行为，其中第390条将行贿犯罪的“免除处罚”情节限定于同时符合以下条件的案件：(1)行贿人在被追诉前主动交待行贿行为；(2)犯罪较轻；(3)行贿人的主动交待对侦破重大案件起关键作用，或者有重大立功表现。认罪认罚的被追诉人不仅有“认罪”行为，还有“认罚”行为，认罪认罚不仅可能对侦查破案、最终定罪判刑有重要作用，而且导致案件适用速裁程序、简易程序等简化程序审理，因此，对有认罪认罚情节的被告人从宽处罚的幅度应当大于对认罪不认罚被告人的从宽处罚幅度，而且整体上也应当大于意、德协商认罪或英国有罪答辩的量刑从宽幅度。《量刑指导意见》对自首、坦白、当庭认罪、积极赔偿、被害人谅解、刑事和解等认罪认罚相关情节分别规定了不同的量刑减让幅度，这是我国长期司法实践经验的总结，也大体上符合实际需要。但是，上述规定基本上只涉及“认罪”从宽的幅度，没有充分体现“认罪认罚”从宽的内在要求。在“认罚从宽”已经由《刑事诉讼法》确定为法定量刑情节的情况下，如何掌握“认罪认罚从宽”处罚的幅度？目前尚无全国统一的司法解释，亟待明确。
(一)在从轻、减轻、免除处罚3个情节中作出正确选择
关于认罪认罚案件是否一律从宽处罚，学界向来有“得减主义”与“必减主义”之争。[15]2018年10月增补的《刑事诉讼法》15条最终采纳了“得减主义”，但这并不意味着在特定的认罪认罚案件中是否从宽处罚完全取决于法官的任意裁量。因为“可以从宽”是一种倾向性的立法规定，如果没有不予从宽的特别原因，对认罪认罚的被追诉人均应兑现从宽政策，依法从宽处理。“可以从宽”处罚，不应受犯罪性质或罪行严重程度的限制，犯罪性质严重或者罪行严重的案件(包括论罪应当判处死刑的案件)被追诉人自愿认罪认罚的，依法仍然“可以从宽”处罚，[16]以平等适用“认罪认罚从宽处理原则”。实践中也已出现死刑案件由于被告人自愿认罪认罚而判处死缓甚至更轻刑罚的案例。[17]立法之所以规定“可以从宽”处罚，是因为认罪认罚案件至少具备从宽处罚的政策理由(即前述第1项依据)，因而“可以从轻”处罚。如果被追诉人同时具有预防犯罪的必要性减小或者责任刑减轻的情节，就“应当从宽”处罚，并且“可以”根据案件情况减轻或者免除处罚：其中，被追诉人认罪认罚且具有“可以”减轻处罚情节的，应当根据其犯罪手段、社会危害程度等情况考虑减轻处罚；被追诉人认罪认罚且具有“应当”减轻处罚情节的，应适当增大减轻处罚的幅度。如果被追诉人自愿认罪认罚，且因真诚悔罪、积极退赃退赔、赔偿被害人损失等因素导致预防犯罪的必要性减小，又有“可以”免除处罚情节或者犯罪较轻的，在没有逆向的从重处罚情节的情况下，则应当依法宣告免除处罚。
但是，无论是从轻、减轻，还是免除处罚，必须有事实和法律依据，不得为了适用认罪认罚从宽制度而疏于认定不利于被告人的量刑事实[18]或者错误地认定虚假的立功，[19]或者违反法律和司法解释关于从宽处罚幅度的明确限制，[20]从而突破“依法从宽”的底线。
(二)对“从轻处罚”的幅度作出适当判断
从试点情况看，绝大多数认罪认罚案件的从宽处罚仅限于“从轻处罚”，减轻处罚或免除处罚的只是很少一部分案件。[21]在司法实践中，法院对认罪认罚从宽情节的适用大体上有以下3种模式。
1.把认罪认罚作为一个独立的量刑情节，与自首、坦白等情节并列适用。如G市《认罪认罚从宽制度试点工作实施细则》第38条规定：“犯罪嫌疑人、被告人在侦查机关侦查、人民检察院审查起诉、人民法院审理的不同诉讼阶段认罪认罚的，人民检察院提出量刑建议和人民法院宣告判决刑时，适用的量刑激励幅度按递减原则处理。可根据最高人民法院发布的量刑指导意见对犯罪嫌疑人、被告人给予基准刑10%-30%的量刑从宽激励。犯罪嫌疑人、被告人是否退赃退赔、与被害人达成和解协议、取得被害人谅解，作为量刑从宽的重要考虑因素。”
2.把认罪认罚作为一个综合性的量刑情节适用，吸收坦白、主动交纳罚金等法定、酌定情节。如Y市《认罪认罚从宽制度试点工作实施细则》第34条规定：“认罪认罚可以作为一项独立的量刑情节，依照刑法第67条第三款的规定作出从宽处理。量刑时考虑认罪认罚情节的，不再另行考虑坦白、交纳罚金情节。”
3.把“认罪从宽”和“认罚从宽”作为两个并行的从宽情节适用。例如，B市《认罪认罚从宽制度试点工作实施细则》第46条规定：“被告人认罪的，按照有关自首、坦白、当庭认罪的相关量刑指导意见确定从宽处罚的幅度。被告人认罚的，按照下列情形分别处理：(一)在审查起诉阶段，同意检察机关量刑建议，并签署具结书的，法定刑在3年以下(含3年)的，可以减少基准刑的20%-40%；法定刑在3年以上的，可以减少基准刑的20%以下。(二)在审判阶段，同意检察机关量刑建议，并签署具结书的，可以减少基准刑的10%以下。被告人在侦查阶段就愿意认罪认罚的，对其从宽处罚幅度应高于在审查起诉或审判阶段认罪认罚的。”
以上3个模式虽然做法不同，但有两点共识：一是认罪认罚案件的从轻处罚幅度应当大于认罪不认罚案件从轻处罚的幅度，以体现“认罚从宽”的精神；二是认罪认罚案件的从轻处罚幅度应当根据诉讼阶段的不同，实行“梯度从轻”制度，认罪认罚的时间越早，从轻处罚的幅度越大。比较而言，第1种模式在现有的自首、坦白等量刑情节基础上，把“认罪认罚”作为一个统一的预防刑情节对待，便于将认罪认罚与退赃退赔、积极赔偿、与被害人达成和解协议等因素结合起来考虑，明确“认罪认罚”的量刑减让幅度，让被追诉人清楚地了解认罪认罚的法律后果，也便于法院进行量刑情节的识别和量刑说理；不足之处在于没有对适用或者应当适用速裁程序的案件[22]在量刑幅度上给予更大的优惠，因而没有完全落实认罪认罚从宽制度的精神。第2种模式把坦白情节与“认罪认罚”情节合并为一个量刑情节，对量刑减让的幅度“显得”更大，可能对激励部分犯罪嫌疑人尽早认罪认罚有一定的作用，但这种模式也有明显的不足：一是坦白情节与认罪认罚情节是两个不同的法定情节，不是一个情节，把两个法定情节的从宽处罚幅度合并为一个幅度，实践操作中容易导致恣意裁量；二是难以清楚地体现“认罚从宽”的法律后果，也不利于法院进行量刑说理。第3种模式明确了“认罚从宽”的幅度，并且对“法定刑在3年以下(含3年)的”案件给予更大力度的“认罚从宽”，这有利于激励自愿认罪的被追诉人及时“认罚，也符合对适用和应当适用速裁程序的认罪认罚案件与适用简易程序、普通程序的认罪认罚案件区别对待的精神。不足之处在于，仅仅根据被追诉人签署认罪认罚具结书是在审查起诉阶段还是在审判阶段来决定“认罚从宽”的幅度不完全符合2018年10月修正后的《刑事诉讼法》规定的精神，因为根据新《刑事诉讼法》174条第二款规定，有一些认罪认罚案件，犯罪嫌疑人不需要签署认罪认罚具结书，例如“犯罪嫌疑人是盲、聋、哑人，或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人的”“未成年犯罪嫌疑人的法定代理人、辩护人对未成年人认罪认罚有异议的”等。根据签署具结书的时间来确定“认罚从宽”的幅度将导致这部分案件缺乏“认罚从宽”的明确标准。
根据罪刑相适应原则和并合主义的基本立场，刑罚的轻重必须以责任为基础，与犯罪的社会危害性和行为人的人身危险性相适应。“从理论上讲，任何量刑情节对刑罚的影响都要最终归结于它对行为的社会危害性和行为人的人身危险性的影响及程度，如果同时引入新的恢复性司法理念的话，可以再加上被害方损害的修复、犯罪发生后各方关系的修复等内容。”[23]认罪认罚案件从轻处罚的幅度大小，最终取决于认罪认罚情节对责任刑、预防刑的影响程度以及认罪认罚对节约司法资源的贡献。由于最高人民法院已经基于上述因素在《量刑指导意见》中就自首、坦白、当庭认罪和积极赔偿、刑事和解等情节明确规定了量刑从宽幅度，对于认罪情节的量刑从宽已经有了相对明确的依据。目前需要进一步明确的是“认罪认罚”情节特别是“认罚”情节进一步增加的从宽幅度以及“认罪认罚”情节的累计从宽幅度上限。考虑到认罪认罚情节较之既有的自首、坦白、当庭认罪等情节，主要功能仅仅是导致案件适用速裁程序以及使得简易程序和普通程序更加简化，“认罚”情节对从轻幅度的影响不宜过大。但笔者不能认同“认罪从宽所获得的实体性收益，已经覆盖了狭义认罚从宽应获得的实体性收益，没有必要再对狭义认罚额外给予量刑减让”[24]的观点，因为这样做不利于激励被追诉人在自愿认罪的情况下及时认罚，以便案件适用速裁程序等简便、快捷的程序进行处理。
鉴于速裁程序、简易程序和普通程序的适用范围和适用条件有明显的区别，而速裁程序对于贯彻认罪认罚从宽制度具有特殊的重要意义；同时考虑到对应当适用速裁程序但由于检察机关的原因或者立法的特殊考虑(如未成年人认罪认罚案件)而没有适用速裁程序的案件应当公平对待，笔者建议：对于被追诉人自愿认罪认罚并适用速裁程序审理的案件，以及适用简易程序判处3年有期徒刑以下刑罚的认罪认罚案件，可以在现有《量刑指导意见》规定的从宽情节基础上减少基准刑的20%；对被追诉人自愿认罪认罚并适用简易程序或普通程序简化审的案件，可以在现有从宽情节基础上减少基准刑的10%以下。从发展的角度看，最高人民法院应当进一步修改完善《量刑指导意见》，其中重要内容之一是把“认罚”情节与自首、坦白、当庭认罪、积极赔偿、刑事和解等情节进行统筹考虑，明确在哪些情况下需要单独考虑“认罚从宽”以及从宽的幅度；同时，对于判处有期徒刑、拘役或者单处或并处罚金的案件，对“认罪认罚”情节从轻处罚的幅度有一个明确的上限规定，防止认罪认罚案件的量刑“宽大无边”，以至于动摇刑罚正当性的根基，损害刑事法治的基本原则。事实上，在最高人民法院2017年《量刑指导意见》出台之后，部分高级人民法院已经在修订后的相关实施细则中作出了这样的规定，如L省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则(一)规定：“办理适用认罪认罚从宽处罚的案件，可以依法在法定量刑幅度内从宽处理。……(3)对于《量刑指导意见》中规定的罪名，可以将认罪认罚作为犯罪事实以外的一个单独量刑情节，减少基准刑的10%-30%，但减少的刑罚量不能超过2年；(4)对于《量刑指导意见》中未规定的罪名，从宽幅度亦应低于本地区同类案件的刑罚。对可能判处3年以下有期徒刑刑罚案件，从宽幅度不能超过1年。对可能判处3年以上有期徒刑刑罚案件，从宽幅度不能超过2年。”浙江、江苏等省高级人民法院也对基于多种从宽情节“从宽处罚”的累计上限作了明确规定。建议最高人民法院在进一步总结各地量刑从宽实践经验的基础上，在《量刑指导意见》中吸纳上述地方实施细则的精神，以便尽量实现认罪认罚案件量刑从宽标准的统一。
三、量刑从宽的裁判
为了贯彻宽严相济的刑事政策，特别是通过公正、高效的司法程序依法兑现“从宽”处罚的政策和相关的实体法规定，增强司法公信力，2018年10月修正后的《刑事诉讼法》建立了两项重要的程序机制。一是控辩协商机制。根据《刑事诉讼法》173条和第174条的规定，在审查起诉阶段，对于犯罪嫌疑人自愿认罪认罚的案件，检察机关应当在告诉相关诉讼权利和认罪认罚的法律规定之后，就案件涉嫌的犯罪事实、罪名及适用的法律规定、从宽处罚的建议和认罪认罚后案件审理适用的程序等事项，认真听取犯罪嫌疑人及其辩护人或者值班律师的意见，“犯罪嫌疑人自愿认罪，同意量刑建议和程序适用的，应当在辩护人或者值班律师在场的情况下签署认罪认罚具结书”，但依法不需要签署具结书的除外。犯罪嫌疑人认罪认罚的，人民检察院应当根据控辩双方协商一致的结果和《刑事诉讼法》176条第二款的规定，“就主刑、附加刑、是否适用缓刑等提出量刑建议，并随案移送认罪认罚具结书等材料。”在认罪认罚案件中，检察机关的量刑建议代表了国家对认罪认罚被追诉人的庄严承诺，而具结书则代表了被追诉人对国家的承诺。二是诉判衔接机制。为了兑现检察机关代表国家对被追诉人的从宽处罚承诺，《刑事诉讼法》201条规定：“对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳入民检察院指控的罪名和量刑建议”，除非存在法定的5种例外情形。[25]这说明，检察机关关于从宽处罚的量刑建议在一般情况下对法院的量刑裁判是具有约束力的，法院不得轻易地偏离量刑建议作出量刑裁判。这种诉判衔接机制对于稳定被追诉人的心理预期，确保“认罪认罚”能够得到应有的从宽处理，从而推动认罪认罚从宽制度的有效实施，增强司法公信力，无疑具有极其重要的意义。
然而，量刑裁判毕竟是法院刑事审判权的内在组成部分，依据事实和法律对案件作出公正的裁判，属于法院的固有权力。对于认罪认罚案件，法院不仅有权力而且有义务从事实上和法律上进行全面审理，特别是对认罪认罚的自愿性、真实性、合法性进行彻底审查。如果经过审理以后，法院发现有第201条规定的例外情形之一的，它有权拒绝采纳检察机关指控的罪名和量刑建议。在认罪认罚从宽制度试点期间，法院对量刑建议的采纳率在90%以上，[26]这一方面说明控辩协商的结果得到充分尊重，另一方面也说明确有一部分量刑建议缺乏事实或法律依据，因而没有被法院米纳。
从实践情况看，认罪认罚案件量刑裁判中检、法两院争议最大的问题是如何处理“量刑建议明显不当”的案件。所谓“量刑建议明显不当”有两种情况：一是“明显偏重”，即检察机关建议的量刑幅度下限超出可能判处的刑罚；二是“明显偏轻”，即检察机关建议的量刑幅度上限低于可能判处的刑罚，或者不应判缓刑却建议缓刑。实践中尤以“明显偏轻”情形为多。根据《刑事诉讼法》201条第二款的规定，法院经审理认为量刑建议明显不当的，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，检察院可以调整量刑建议；检察院不调整或者调整后量刑建议仍然明显不当的，法院应当依法作出判决。实践中经常出现的问题要么是检察院在法院告知量刑建议“明显不当”后拒绝调整，[27]要么是法院对量刑建议明显不当的案件不告知检察院调整而直接作出判决，[28]这两种做法应当说都不完全符合第201条规定的精神。
一般来说，对于“明显偏重”的量刑建议，法院如果建议检察机关调整，检察机关调整起来困难不大，因为调整的结果有利于被告人，不产生国家对被告人的“失信”问题，困难主要涉及检法两家认识协调问题。但是，对于法院认为“明显偏轻”的量刑建议，检察机关调整量刑建议面临两方面的困难：1.检察机关需要与被告人及其辩护人或值班律师重启听取意见、签署具结书等程序，增加不少工作量；2.可能会给被告人一种“国家失信”的感觉，因而被告人未必会同意重新具结，即使其勉强同意了，实际办案效果也可能大打折扣。
从法理上说，量刑建议只是检察机关的“求刑”申请，而量刑裁判则是法院对案件处罚结果的最终判断。从司法实践情况看，无论是认罪认罚案件，还是非认罪认罚案件，检、法两院关于案件的量刑问题出现意见分歧，乃是一种正常现象。根据法治原则和以审判为中心的诉讼制度改革精神，求刑权应当服从裁判权，这是解决“量刑建议明显不当”问题的基本立场。但是，在认罪认罚案件中，依法兑现“从宽”政策、实现司法公正，乃是检察机关和法院的共同责任。妥善处理量刑建议“明显不当”的问题，也需要检、法两院在控辩协商机制、诉判衔接机制的基础上共同努力。
首先，从检察机关方面来说，应当努力依据案件事实和法律规定以及与被追诉方的协商结果提出适当的量刑建议，避免出现量刑建议“明显不当”的情况。在现阶段多数检察官对量刑规范化尚不够熟悉的情况下，不宜片面地追求所谓“精准的量刑建议”，以免对法院根据审判阶段可能出现的变化情况依法行使量刑裁判权人为地设置障碍。同时，一旦出现法院认为量刑建议“明显不当”的情况，检察机关应当依法及时作出是否调整的决定，并尽快通知法院。如果没有特别的理由支持原有的量刑建议，检察机关应当与被告人及其辩护人或值班律师重新进行协商，力争达成新的具结，然后提出新的量刑建议，以便继续适用认罪认罚从宽制度推进诉讼活动。
其次，从法院方面来说，应当在案件事实和法律允许的范围内最大限度地尊重检察机关的量刑建议权，不宜轻易地认定量刑建议“明显不当”，更不能不经量刑调整程序而直接作出判决，以便维护检察机关从宽承诺的权威性，使检察机关有足够的空间和时间与被追诉人及其辩护人或值班律师就量刑问题进行协商。一旦认定检察机关量刑建议“明显不当”，法院应及时通知检察机关，并要求检察机关在一定期限内调整量刑建议，但合议庭或独任法官不得事先将可能宣告的刑罚直接告知检察官，更不应直接提出明确、具体的量刑结论要求控辩双方同意，否则势必会给辩护一方留下“检法串通”共同引诱或逼迫被追诉人认罪认罚的不良印象，损害认罪认罚的自愿性和司法的公正性。
需要指出的是，根据2018年10月修正通过的《人民检察院组织法》28条、第29条规定的精神，在实行检察官办案责任制以后，检察机关提出或者调整量刑建议，除重大、敏感案件以外，一律由直接承办案件的检察官或者检察官办案组决定，并不需要检察长特别授权。因此，在认罪认罚案件中，出庭支持公诉的检察官有权根据案件的具体情况和合议庭或独任法官的建议当庭调整量刑建议。法庭根据公诉人当庭调整并经被告人认可的景刑建议作出从轻处罚的量刑裁判，并不违反《刑事诉讼法》201条规定的程序。[29]
无论是采纳还是没有采纳检察机关的量刑建议，法院均应在判决书中说明量刑的理由。其中采纳了检察机关从宽处罚的量刑建议的，判决书应当具体说明从宽处罚的不同情节以及从宽处罚的法律依据，特别是对于多功能从宽情节(如自首、坦白)，应明确在该案中是“从轻”“减轻”还是“免除”处罚及其理由；没有采纳检察机关从宽处罚的量刑建议的，判决书应当说明量刑建议“明显不当”的事实和理由或者不予采纳的理由。最终基于“认罪认罚”而决定从宽处罚的，判决书在援引法律依据时，既要援引认定构成指控犯罪的《刑法》分则条款和从宽处罚所依据的《刑法》总则条款，也要援引《刑事诉讼法》15条和第201条的规定，[30]以表明量刑裁判充分体现了“认罪认罚从宽”的要求，而不仅仅是“认罪从宽”的结果。
【注释】
[1]根据《认罪认罚从宽制度试点总结报告》，截止2018年9月底，在全国试点法院审结的20余万件认罪认罚案件中，从轻处罚的占比96.63%，减轻处罚的占比2.96%，法定刑以下报核的占比0.02%，免除处罚的占比0.39%。参见胡云腾主编：《认罪认罚从宽制度的理解与适用》，人民法院出版社2018年版，第273页。
[2]参见陈卫东：“认罪认罚从宽制度研究”，载《中国法学》2016年第2期；魏晓娜：“完善认罪认罚从宽制度：中国语境下的关键词：展开”，载《法学研究》2016年第4期；彭文华：“刑法视野下认罪认罚从宽制度的理解与运用”，载《上海政法学院学报(法治论丛)》2018年第6期。
[3]王瑞君：“‘认罪从宽’实体法视角的解读及司法适用研究”，载《政治与法律》2016年第5期。
[4]参见周常志：“完善认罪认罚从宽制度的理论思考”，载胡卫列等主编：《认罪认罚从宽制度的理论与实践——第十三届国家高级检察官论坛论文集》，中国检察出版社2017年版，第52-53页。类似的观点，参见熊秋红：“认罪认罚从宽的理论审视和制度完善”，载《法学》2016年第10期。
[5]赵恒：“论从宽的正当性基础”，载《政治与法律》2017年第11期。
[6]卢建平：“刑事政策视野中的认罪认罚从宽”，载《中外法学》2017年第4期。
[7]根据《刑事诉讼法》第174条第二款的规定，在特殊情况下，认罪认罚的犯罪嫌疑人可以不用签署具结书。
[8]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》(第8版)，北京大学出版社、高等教育出版社2017版，第224页。
[9]张明楷：《刑法学》(上)第5版，法律出版社：2018年版，第550页。
[10]张明楷：“论影响责任刑的情节”，载《清华法学》2015年第2期。
[11]ABA Standards for Criminal Justice: Pleas of Guilty, 3d ed.1999, Standard 14-1.8.
[12]参见意大利《刑事诉讼法》第459条。
[13]Thomas Weigend &Jenia Iontcheva Turner, Constitutionality of Negotiated Criminal Judgments, 15 German L. J.81, 93(2014).
[14]Sentencing Guidelines Council, Reduction in Sentence for a Guilty Plea Definitive Guideline (effective 1 June 2017), Part D.
[15]参见谭世贵：“实体法与程序法双重视角下的认罪认罚从宽制度”，载《法学杂志》2016年第8期；熊秋红：“认罪认罚从宽的理论审视与制度完善”，载《法学》2016年第10期。
[16]张明楷：“犯罪后的态度对量刑的影响”，载《现代法学》2015年第2期。
[17]例如被告人冯涛先后因盗窃罪被判处有期徒刑3年和15年。第2次刑满释放后，又有预谋地实施暴力抢劫犯罪，致被害人当场死亡，抢劫现金8500元及手机等财物，在驾车准备抛尸途中被高速公路民警挡获。西安市中级人民法院审理后认为，被告人冯涛以非法占有为目的，采用暴力手段抢劫他人财物，并致人死亡，抢劫财物数额巨大，其行为已构成抢劫罪，且系累犯，依法应从重处罚，“惟其如实供述了抢劫杀人的犯罪事实，自愿认罚，有悔罪表现，其家属代为赔偿了被害人家属38万元，被害人家属对被告人冯涛予以谅解并已申请撤回附带民事诉讼。”最后判处被告人冯涛死刑缓期2年执行，限制减刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。参见(2016)陕01刑初143号(2017年12月19日)。
[18]参见(2017)粤01刑终2194号(对“情节严重”不予认定，导致量刑起点低于法定刑幅度)。
[19]参见(2018)渝02刑再1号(一审判决认定认罪认罚的被告人检举立功，判处免予刑事处分，后经查实为虚假立功，经检察院再审抗诉后，法院改判拘役1个月、罚金5000元)。
[20]例如，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》，敲诈勒索罪的罚金不得低于2000元。犯敲诈勒索罪的被告人即使认罪认罚的，判处的罚金刑不得违反这一限定。参见(2017)粤01刑终2194号。
[21]同注[1]，第273页。
[22]根据《刑事诉讼法》第222条的规定，基层人民法院管辖的可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件，案件事实清楚，证据确实、充分，被告人认罪认罚并同意适用速裁程序的，都可以适用速裁程序。同法第172条规定，人民检察院对犯罪嫌疑人认罪认罚，符合速裁程序适用条件的，应当在十日以内作出提起公诉的决定，对可能判处的有期徒刑超过一年的，可以延长至十五日。在司法实践中，一些检察机关由于不能或者不愿意在十日或十五日以内完成提起公诉前的准备工作，对本来应当适用速裁程序的公诉案件没有按照速裁程序的要求提起公诉。为了公平起见，对这些案件的被告人在决定量刑从宽的幅度时应当与适用速裁程序的案件同等对待。
[23]王瑞君：《量刑情节的规范识别和适用研究》，知识产权出版社2016年版，第177页。
[24] 黄京平：“认罪认罚从宽制度的若干实体法问题”，载《中国法学》2017年第5期。
[25]同注[1]，第49页。
[26]同上注。
[27]参见(2018)辽01刑终310号。
[28]参见(2018)湘01刑终142号。
[29]参见(2017)鄂01刑终1465号和(2018)渝04刑终15号。
[30]参见(2019)粤12刑初4号。