福州毒品犯罪辩护律师—真正的互殴应限于“约架”，不能以互殴之名压缩防卫空间！

作者：李勇，东南大学博士生\南京建邺区检察院\全国检察业务专家 

   来源：节选自《互殴与防卫关系之检讨——以类型化的实体与程序规则构建为中心》

      原文载《中国刑事法杂志》 2019年第4期。注释省略

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以互殴为由否定正当防卫之六大怪现象

一般认为“互殴与防卫是互斥关系”，即互殴的双方都属于不法行为，因而都无权主张正当防卫，只有在特定情形下可能存在正当防卫：一方停止侵害，另一方继续侵害；轻微互殴中一方突然使用杀伤力很强的工具等。但是实践中习惯于不问事情起因、不问是非对错，动辄就认定为互殴，一旦认定为互殴，就没有正当防卫的余地。互殴必须限缩解释！

什么是互殴?有人认为互殴是指斗殴双方都有侵害对方的故意；[⑧]有人认为互殴是指参与者在其主观上不法侵害故意的支配下，客观上所实施的连续的互相侵害行为。[⑨]有人认为互殴必须以双方事先存在斗殴意图为前提，只有先产生斗殴意图才能排除防卫。[⑩]有人认为互殴是参与者在伤害故意和斗殴意图的支配下所实施的相互伤害的行为，并认为斗殴意图是指基于欺凌、报复、逞强斗狠、寻求刺激等动机而主动挑起斗殴或积极参与斗殴的主观心态（即伤害故意+斗殴意图）。[11]

上述观点有一个共同的特点，即试图从斗殴意图这一主观要素来界定互殴，这种“意图中心论”的立场是互殴泛化的重要原因，值得反思。

首先，正当防卫中原本就存在侵害或伤害对方的故意，从侵害、伤害故意的角度根本无法区分互殴与防卫，反而会导致“只要有伤害故意就是互殴”的现象。前述案例2熊某某故意伤害案，尽管根据朴素正义都会觉得不认定正当防卫是不妥的，但按照传统观点对互殴的界定来审视判决的理由，好像并无明显漏洞。这说明传统观点对互殴的界定是有问题的。正当防卫本来就是保护一种法益而牺牲另一种法益，故防卫人必然有希望或放任对方法益损害后果之心态。即便在典型的正当防卫案例中，防卫人也会明知反击行为会导致对方伤亡后果，甚至还带有“教训一下对方”的心理，至少会放任后果的发生，但这并不影响正当防卫的成立。比如昆山于海明案，于海明抢到砍刀后多次捅刺刘某，在刘某受伤后跑向轿车时，于海明继续追砍2刀（未砍中）。[12]如何能确定于海明多次砍向刘某时没有伤害的故意？没有任何伤害故意的正当防卫在实践中几乎是不存在的。的。即使按照最严格的标准和条件来认定正当防卫，也无法排除防卫人具有伤害的故意。“如同防卫行为当然包含了伤害行为一样，防卫意思当然可能包含伤害对方的意识”。[13]防卫意图与伤害故意并存是常态，更何况实践中根本无法区分二者。日本曾有判例认为防卫意思不能与伤害故意并存，但是时至今日，无论是判例还是日本理论通说，均认为防卫意图与故意伤害并存时可以成立正当防卫。[14]

其次，将互殴限定为“事先产生斗殴意图”不具有可操作性。该观点的提出者陈兴良教授以防卫意思必要说为出发点，力图限缩解释互殴的内涵，从防卫意图与斗殴意图互斥关系的角度推导出互殴与防卫的互斥关系。可问题是斗殴意图与防卫意图如何区分？二者并存时如何处理？陈教授限缩解释互殴的思路值得钦佩，但他提出的方案不具有可操作性，会导致“只要事先准备工具、有报复动机就是互殴”。因为实践中会将准备工具、报复动机等解释为事先就有斗殴意图。比如前述案例3卜某某故意伤害案，卜某某准备刀具是属于防止对方再次追打的防卫意图，还是因前一阶段吃亏而产生的斗殴意图呢？这是个无法说清楚的问题。陈教授将该观点应用到其所引用的姜方平故意伤害案中，认为被告人姜方平属于事先产生斗殴意图而不成立正当防卫。[15]笔者认为这一判断值得商榷。此案中，姜方平在得知郑永良向其父亲挑衅后前往郑永良家，因郑不在家而返回，在返回途中从别人家厨房顺手拿了一把菜刀，到底是为了防止郑永良追上来而防身，还是出于斗殴意图？似乎不能绝对化。如果事先有斗殴意图，那就应该在去郑永良家之前准备菜刀，为何在返回途中准备呢？后来果然被郑永良持铁棍追打（不排除郑永良在向姜方平父亲挑衅时系挑拨防卫），此时姜方平就丧失防卫权而只能坐以待毙吗？如果姜方平途中准备的不是一把菜刀，而是一根细小的树枝，在面临对方持铁棍殴打要害部位时，是不是也不能防卫？如果能防卫，那么准备菜刀就至多是防卫过当与否的问题，而非能否防卫的问题。可见，用“事先有斗殴意图”这个标准来界定互殴是靠不住的。

最后，从“伤害故意+斗殴意图”的角度重构互殴概念的观点基本上停留于文字游戏层面。该观点不仅没有跳出“意图中心论”的窠臼，反而又加上欺凌、报复、逞强斗狠、寻求刺激等动机，这种随意添加主观超过要素做法，将正当防卫进一步“道德洁癖化”。前述案例2中，被告人熊某某被殴打、被烟头烫，任何正常人都会满腔怒火，想要报复，但据此就能否定正当防卫吗？同样，案例3中卜某某供述称“他若再打，我就拿刀捅他几刀”，这里确有报复成分，甚至也可以说有逞强斗狠的意图，但是也可以理解为“你若行凶，我就要防卫”。事实上，一个人正常的理性人，在面对不法侵害时都会有愤怒、仇恨、报复等动机，但这些动机并不影响防卫的成立。德日刑法通说均认为，行为人存在的诸如憎恨、激愤或者报复等其他动机可以与防卫意思并存，不影响正当防卫的成立。[16]

可见，传统“意图中心论”对互殴的定义并无规范质量，通过主观上的伤害故意、侵害故意、斗殴意图、报复动机等来区分互殴与防卫是徒劳的。

（二）互殴的实质限缩解释——真正的互殴与不真正的互殴

互殴既非法律术语，也非规范的教义学概念，互殴规范含义及其限缩解释路径的寻找必须回归到正当防卫的本质原理上来。正当防卫的原理，一直是结果无价值论和行为无价值论争论的核心领域。笔者是坚定的结果无价值论者，坚持法益衡量的优越利益说。[17]详细展开这一立场，不是本文的任务，这里只能简要阐述。德国的个人权利保护说与我国刑法第20条规定的“为了使国家、公共利益……”不符。德国的法秩序确认说的核心思想就是法规范效力的维护，可是无论是法规范还是法秩序，其背后依然是利益，因为“规范在这里只是达到维护法益这一目的的工具”。[18]德国通说将个人权利保护说与法秩序确认说合并形成的二元论也无法避免上述弊端。刑法的目的是保护法益，犯罪的本质是侵害法益，正当防卫是紧急情况下法益冲突的风险分配机制。将正当防卫阻却违法的原理奠定在法益衡量的基础上，与刑法保护法益的基本原理是相吻合的。互殴跟其他不符合正当防卫的情形一样，其不成立正当防卫的根本依据是不存在需要保护的优越利益。需要特别声明的是，这里优越利益判断是质的优越性，而不是单纯地量的计算。任何不符合正当防卫的行为都是因为不符合优越利益原理，这一点并不因为互殴而所有不同。互殴双方是“不正对不正”，不存在需要保护的优越利益，从根本上不符合正当防卫的本质要求。

从这一基本原理出发，对互殴的内涵进行实质限制解释，需要解决的问题就是什么样的互殴行为才会导致不存在需要保护的优越利益。

笔者认为，

只有在双方事先约定相互攻击的场合（简称约架），才导致不存在需要保护的优越利益，从而排斥防卫的成立，这是真正的互殴。

如果没有约架，一方对另一方侵害，就有防卫的余地。这里的约架具有主体的双向性和内容的相对确定性，主体的双向性即是双方相互约定而不包括单方斗殴；内容的相对确定性即约定在一定的时间和地点进行相互攻击。除约架外，传统理论所讨论的互殴现象，并非真正意义上的互殴，与防卫不是互斥关系，是否正当防卫需要具体分析（下文详述）。

这样，借鉴刑法学中的不作为犯和身份犯的分类，将互殴类型化为真正的互殴（也可以说是狭义的互殴）和不真正的互殴。

阐述如下：

首先，双方事先约定相互攻击，即约架，就表明双方都同意通过私下决斗的方式解决争端，双方实际上都放弃了法律对各自的保护。换言之，约架就表明各自承诺对方殴打己方，这类似于被害人承诺，不存在需要保护的优越利益，[19]属于双方自我答责。

其次，既然是约架，双方都是不法侵害，双方都知道将进行相互攻击，缺乏紧迫性（正在进行不法侵害），并不存在国家来不及救济的紧急情况；也缺乏“正对不正”的前提，是典型的“不正对不正”。因约架在先，所以互殴过程中，即使在某个争斗的瞬间，表面上看一方在防御，另一方在进攻，呈现出正当防卫的表象，但因约架在先，就会得出并不存在需要保护的优越利益的结论，因此并无正当防卫的余地。在真正的互殴中，动手先后，并无实质意义，因为在事先约定相互攻击的情形下，“下手先后，只是出于权宜考虑，实际上双方互为攻击与防御的对象，而无所谓针对他方违法侵害实施正当防卫的问题。”[20]

再次，约架将互殴认定的时点前置，具有合理性和可操作性。与“事先斗殴意图”相比，约架显然更具可操作性。约架本身就是一种行为，系斗殴实行之前的邀约行为。换言之，将互殴行为性质认定的关键时点前置到相互攻击行为之前的约定行为。这样的约定行为具有实体的内容，即双方通过当面对话、电话、互联网、书信、捎话等方式约定在某个时间、地点进行相互攻击，具有客观性，而不像意图那样潜藏于内心，“摸不着看不见”。传统观点立足于斗殴行为开始后的“客观上连续相互攻击”无法解决互殴的泛化问题。因为正当防卫在客观上表现为一方不法侵害，另一方进行反击，而且一般情况下不可能“一招制敌”让不法侵害戛然而止，或者让侵害人立即“束手就擒”，而是呈现多个“回合”的“连续相互攻击”。如果将互殴界定为连续的相互攻击，其结果会导致“还手就是互殴”“打架就是互殴”。”前述案例１罗某故意伤害案，按照判决的逻辑，刘某先持木棍殴打罗某，罗某出拳反击，双方就是互殴。但这样的判决是难以接受的。几乎所有的故意伤害、正当防卫都可以表现为“连续相互攻击”。但是“连续相互攻击”未必都经过约架，经过约架的相互攻击就成为互殴了。前述陈兴良教授所引用的姜方平故意伤害案，因双方并没有约架的行为，根本就不是互殴。[21]姜方平与郑永良此前就有矛盾，案发当天郑永良先向姜方平父亲挑衅，作为儿子的姜方平（此时并没有准备工具）找郑永良评理或要个说法尚在情理之中。在没找到郑永良后返回途中反被对方持铁棍追打，且郑永良先动手打姜方平。[22]这其实就是纠纷引发的故意伤害案件，不能轻易认定为互殴而否定正当防卫。不能认为事先有纠纷、有矛盾、准备工具就一定是互殴。任何故意伤害案件都是有矛盾和纠纷的，没有无缘无故的故意伤害，有的是偶发矛盾，有的长期矛盾，有的是新仇，有的是旧恨，不能一概认定为互殴而排斥正当防卫。只有通过约架这个拦砂坝、挡土墙才能把互殴限定在合理的范围之内。

最后，传统通说关于互殴中两种正当防卫的例外情况也需要重新审视。（1）约架的一方停止侵害（逃跑、求饶等）而另一方继续侵害。停止侵害的一方实际上已经放弃了约架和斗殴的行为，作为双向行为的互殴，此时已经结束。对方继续侵害、追打，对于停止侵害的一方来说，属于新的不法侵害，这时停止侵害一方的利益就取得了优越地位，法律不能“见死不救”，停止侵害的一方具有正当防卫的余地。从这个意义上讲，这不是例外情况，而是产生了新的不法侵害。（2）轻微互殴中一方突然使用杀伤力很强工具。笔者认为，在真正的互殴中，此种情况不存在正当防卫的余地。既然是双方约架，双方都能预见到对方可能使用凶器，均在其概括预见的范围之内，这不值得法律保护。传统观点之所以会认为这种情况下成立正当防卫，根本原因还是没有区分互殴与一般的故意伤害。在一般的故意伤害案中，先动手的一方原则上不得主张正当防卫，但是在后动手一方突然使用杀伤力很强的器具时，先动手一方可以正当防卫。但这根本不属于真正的互殴，传统观点其实是将这种一般故意伤害案件当成互殴来处理，所以才会作为例外情形。因此可见，这种例外是不严谨的，或许正是因为此，高铭暄和马克昌教授分别在《刑法专论》和《犯罪通论》中论述互殴中正当防卫例外情形时，仅列举前述第一种情形，而对第二种情形只字未提。[23]

总之，互殴的概念应当从正当防卫的基本原理进行实质的限缩解释，将互殴限定为事先约定相互攻击（约架），才能将互殴与一般故意伤害案件区分开来。也许有人会说，这样限制解释会不会导致互殴的范围过窄，进而出现防卫权的滥用。笔者认为，这样的担忧是没有必要的，因为限缩互殴的范围，未必等于扩大防卫的范围，只是通过限缩解释让真正的互殴内涵和界限更加清晰，认定更具可操作性。其他的不真正的互殴要么属于一般的故意伤害，要么属于防卫意思、预期侵害、挑拨防卫，是否存在正当防卫不能一概而论（下文详述）。