不知是假毒品而当作毒品贩卖行为的定性问题

“明知是假毒品而冒充毒品贩卖的，以诈骗罪定罪处罚。不知道是假毒品而当作毒品走私、贩卖、运输、窝藏的，应当以走私、贩卖、运输、窝藏毒品犯罪（未遂）定罪处罚。”这是理论界和实务界的普遍观点。对于该观点的前一部分，笔者表示赞同，但对于不知道是假毒品而当作毒品贩卖的行为以未遂犯论处的观点，笔者不敢苟同，因为在这种情形中，尽管行为人主观上有犯意，但其客观行为根本没有侵害法益的危险，故应认定为不能犯，而不是以未遂犯论处。不仅如此，将这种情形作为未遂犯处理，还会给司法工作带来不少难题：

第一，在假毒品“神仙水”案件中，无法确定以何种种类的毒品作为量刑标准。“神仙水”是一种液态状毒品，是将一种或多种毒品溶解于非毒品物质的液体中而成，其毒品含量一般很低，且成分具有不确定性，这种不确定性表现为：某些“神仙水”含有多种毒品成分，某些“神仙水”只含有一种毒品成分，而在含有多种毒品成分的“神仙水”中，有的是含有海洛因、甲基苯丙胺等毒性大的毒品，有的只是含有氯胺酮、尼美西泮等毒性较小的毒品。由于毒品成分的不确定性，如果将贩卖假“神仙水”行为以未遂犯论处，则不知以何种种类的毒品作为量刑的依据。例如，韦某从黄某处购买毒品“神仙水”用于转卖，黄某将10支兑入安眠药的止咳糖浆（共净重108.5克）冒充毒品“神仙水”，以1000元的价格贩卖给韦某；韦某不知所购“神仙水”不含毒品成分，仍以毒品“神仙水”的名义转卖给吸毒人员李某。在本案中，韦某并非以特定种类的毒品进行贩卖，若以甲基苯丙胺作为量刑标准，则法定刑为“15年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产”，若以氯胺酮作为量刑标准，则法定刑为“3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”。正因如此悬殊的结果，审判实务多根据有利被告人原则，以毒性较小的毒品确定量刑标准。

第二，对行为的定性完全依赖于行为人的供述，如果行为人供称明知是假毒品而冒充毒品贩卖，则以诈骗罪定罪处罚，如果供称不知道是假毒品而当作毒品贩卖，则以贩卖毒品犯罪（未遂）定罪处罚，这不仅有主观归罪之嫌，还会给司法机关的司法活动带来被动。例如，被告人赵某以2000元的价格向他人贩卖10克“K粉”疑似物，案发后，赵某对贩卖“毒品”的事实供认不讳，但从涉案的毒品疑似物中未检出任何毒品成分。在庭审中，赵某辩称，所贩“K粉”其实是以葡萄糖粉冒充，在公安机关之所以承认贩卖毒品，是因为害怕一开始就说出实情，日后会遭到购买者报复，待公安机关检验发现不含毒品成分后，自己自然会获释，也不必担心受到报复。应当认为被告人合理说明了翻供理由，退一步说，即使根据“存疑有利于被告原则”，也没有理由不采纳被告人的当庭辩解，那么，根据传统观点，赵某的行为定性为诈骗——但数额未达到定罪标准，因而不构成任何犯罪。在“互相配合”多于“互相制约”的现实法检关系下，无罪判决的作出显得十分慎重。上述情况的出现，无疑会给司法机关的工作带来被动，甚至造成司法资源的虚耗。此外，对行为性质的定性完全取决于行为人的供述，行为人的客观行为变得无关紧要，也有违犯罪认定的一般规律。

第三，在涉案可疑毒品既有真毒品又有假毒品的情形下，将会出现同一行为既是既遂、又是未遂的不协调现象。有些行为人为了追求最大利益，在贩卖多支“神仙水”时，将一支或数支根本不含毒品成分的假“神仙水”混在其中。例如，孙某以贩卖毒品之犯意，向他人转卖10支毒品“神仙水”疑似物，案发后，从其中5支毒品疑似物中均检出氯胺酮、尼美西泮，而另外5支均未检出任何毒品成分。孙某不知道其中5支“神仙水”不含毒品成分，根据传统观点，该部分属于犯罪未遂，而对于5支含有毒品成分的“神仙水”，则属于犯罪既遂。然而，从犯意及客观行为上看，孙某贩卖10支毒品“神仙水”疑似物的行为，应从整体上评价为一个行为，既然是一个行为，就不存在既是既遂、又是未遂的情况。事实上，在涉案可疑毒品既有真毒品又有假毒品的案件中，司法实务一般不将假毒品计入行为人的犯罪数量，而仅以真毒品的数量作为追究行为人刑事责任的依据。

第四，以是否知道是假毒品作为界定行为性质的依据，有可能导致形式上完全相同的行为，有的受到刑事处罚，有的没有受到刑事处罚，或者，有的受到较重的处罚，有的受到较轻的处罚，让人质疑刑法的公平性与正义性。例如，在案例一中，黄某明知是假毒品而贩卖给韦某，属于诈骗，但数额未达到定罪起点，因而不受到刑事处罚；韦某不知道是假毒品而当作毒品转卖给他人，则被以未遂的贩卖毒品罪定罪处罚。然而，从客观形式上看，二人的行为均表现为贩卖假毒品，且行为对象也针对同一物品，但为何上家黄某不受到刑事处罚，作为下家的韦某反而受到刑事处罚？尽管诈骗罪是数额犯，但在一般民众的朴素观念里，对于这样的处理结果，难免会对刑法的公平性与正义性产生质疑。此外，即使上家构成诈骗罪，其法定刑也有可能在有期徒刑3年以下，但下家以未遂的贩卖毒品罪定罪，其法定刑有可能是“15年有期徒刑、无期徒刑或者死刑”，比照既遂犯减轻处罚后，宣告刑仍不低于有期徒刑7年，可见，二者的刑罚量严重失衡，这也凸显了传统观点的不合理性。

笔者认为，对于贩卖假毒品行为的定性问题，应贯彻客观的未遂犯论，即贩卖假毒品的行为没有产生侵害法益的客观危险性，因而不应以犯罪论处，具体理由如下：

首先，刑法的目的是保护法益，犯罪是侵害或者威胁法益的行为，行为没有侵害或者威胁法益，则不构成犯罪。不管贩卖毒品罪保护的法益是国家毒品管制制度，或者是公众健康，抑或二者皆是贩卖毒品罪保护的法益，但假毒品自身的自然属性，决定了贩卖假毒品的行为不能侵害或者威胁这些法益，即不知道是假毒品而当作毒品贩卖的行为没有法益侵犯性，因而不构成犯罪，当然也不可能成立未遂犯。

其次，行为人以贩卖毒品的犯罪意图实施行为，固然已表现出主观恶性和人身危险性，但在客观主义刑法理论看来，仅有内心的恶，而行为本身根本不可能给刑法所保护的法益造成威胁，系属不能犯，不能作为犯罪处理。我国刑法学的通说认为，行为人主观上具有犯罪故意，客观上已经实施了犯罪行为，只是由于其认识错误，才使得犯罪未能完成，因而属于犯罪未遂。换言之，通说将不能犯定位为未遂犯的一种，只是不处罚迷信犯而已。笔者认为，通说混淆了作为主观要件的责任要素和作为客观要件的社会危害性，将前者作为考察后者的出发点和根据，然而，社会危害性是客观的，只能从客观上考察和评判行为是否发生危害结果的现实危险，不能“论心定罪”，以内心恶推导、确认客观危害的存在，因此，通说的观点是不妥的。

再次，将贩卖假毒品行为认定为贩卖毒品罪，违背了罪刑法定原则。法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，这是罪刑法定原则的基本含义。根据刑法第357条的规定，刑法上所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。无论如何解释，都无法将假毒品纳入刑法意义上的毒品，因此，将贩卖假毒品行为认定为贩卖毒品罪，违背了罪刑法定原则。

最后，从其他司法解释对刑法有关概念的规定看，将贩卖假毒品行为不认定为贩卖毒品罪，在逻辑上也是妥适的。例如，尽管持假枪抢劫也有可能对被害人产生巨大的威慑作用，但从《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定看，持“假枪”抢劫并不属于刑法规定的“持枪”抢劫。笔者认为，该规定所蕴含的理念对贩卖假毒品行为性质的认定，具有重要借鉴意义，即我们可以依据同样的逻辑认为，贩卖“假毒品”不是刑法意义上的贩卖“毒品”。

（作者单位：广西南宁市西乡塘区人民法院）